Rüge im Verhandlungsverfahren: Bloßer Änderungswunsch genügt nicht

Das Oberlandesgericht Düsseldorf erörtert in einer aktuellen Entscheidung die Anforderungen, die an die Erhebung einer Rüge im Verhandlungsverfahren zu stellen sind.

Die Entscheidung bezieht sich auf ein Vergabeverfahren zur Erbringung von Bauleistungen zur betriebsbereiten und funktionsfähigen Errichtung von Schachtförderanlagen. Das Verfahren wurde als Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb durchgeführt. Ein Bieter störte sich an einer Regelung in den Zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB) des Auftraggebers, nach der der Auftraggeber berechtigt ist,  Zahlungen wegen Ansprüchen und Forderungen zurückzuhalten oder aufzurechnen, die ihm aus anderen Rechtsgeschäften mit dem Auftragnehmer oder aus sonstigen Gründen gegen den Auftragnehmer zustehen. Auf der Grundlage eines indikativen Angebots führten der Auftraggeber und der Bieter ein Verhandlungsgespräch durch, in dessen Rahmen auch diese Klausel der ZVB zur Sprache kam. Der Bieter empfand sie als zu weitreichend, weil er aus einem früheren Vertragsverhältnis Schadensersatzforderungen des Auftraggebers ausgesetzt war. Im Nachgang zu dem Verhandlungsgespräch übersandte der Bieter dem Auftraggeber eine dahingehende Änderungsbitte, die allerdings unbeantwortet blieb. Sein verbindliches Angebot versah der Bieter daraufhin mit der Anmerkung, dass die Klausel in den ZVB nur für Ansprüche gelten solle, die aus dem jetzt zu vergebenden Vertrag resultierten.

Der Auftraggeber schloss das Angebot gemäß § 16 EU Abs. 2 i. V. m. § 13 Abs. 1 S. 5 VOB/A  aus. Nachprüfungsantrag und sofortige Beschwerde des Bieters blieben erfolglos.

Hinsichtlich der Beanstandung des Bieters, die Klausel in den ZVB verstoße gegen das Diskriminierungsverbot, hielt das Oberlandesgericht Düsseldorf den Nachprüfungsantrag bereits für unzulässig. Der Bieter habe gegen die aus §  160 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB folgende Rügeobliegenheit verstoßen. Der im Verhandlungsgespräch sowie im Nachgang hierzu angebrachte Änderungswunsch seien nicht als Rüge zu verstehen, weil daraus nicht klar hervorgehe, dass der Bieter einen Vergaberechtsverstoß geltend gemacht habe. Hinsichtlich des Angebotsausschlusses sah das Beschwerdegericht den Nachprüfungsantrag als unbegründet an. Der Ausschluss sei gemäß §  16 EU Abs. 2 i. V. m. § 13 Abs. 1 S. 5 VOB/A zu Recht erfolgt. Mit der Ergänzung seines Angebots betreffend die in Rede stehende Klausel habe der Bieter die Vergabeunterlagen in unzulässiger Weise geändert.

Auch wenn an eine Rüge im Vergabeverfahren keine hohen Anforderungen gestellt werden, zeigt die Entscheidung, dass die Eindeutigkeit einer Rüge nicht vernachlässigt werden darf. Der hier betroffene Bieter wäre daher gut beraten gewesen, statt eines bloßen Änderungswunsches ausdrücklich gegenüber dem Auftraggeber vorzubringen, dass er die Vertragsregelung für vergaberechtswidrig hielt.

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12. Februar 2020, Verg 24/19

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