OLG Düsseldorf zur Abgrenzung von öffentlichen Aufträgen zu Zuwendungen

Das Oberlandesgericht Düsseldorf befaßt sich mit der Abgrenzung von Zuwendungen und öffentlichen Aufträgen. Der Entscheidung lag eine Maßnahme der Landeshauptstadt Düsseldorf zugrunde, mit der die soziale Betreuung von Asylbewerbern durch Zuwendungen an örtliche Wohlfahrtsverbände gefördert wurde. Hierzu erließ die Stadt entsprechende Zuwendungsbescheide, die u. a. die Möglichkeit der Rückforderung der Zuwendung in bestimmten Fällen vorsahen. Ein Unternehmen, das Betreuungsleistungen kommerziell erbringt, wandte sich gegen eine solche Zuwendung mit einem Nachprüfungsantrag, der vor der Vergabekammer Rheinland Erfolg hatte. Auf die Beschwerde hob das Oberlandesgericht Düsseldorf den Beschluß der Vergabekammer auf und wies den Nachprüfungsantrag zurück. “OLG Düsseldorf zur Abgrenzung von öffentlichen Aufträgen zu Zuwendungen” weiterlesen

Auch nach § 56 VgV: inhaltliche Verbesserung unzureichender Unterlagen unzulässig

Vor der Umsetzung der Vergaberechtsreform 2014/2016 war anerkannt, daß fehlende Erklärungen und Nachweise im Vergabeverfahren nur innerhalb bestimmter Grenzen nachgefordert werden können. § 19 EG Abs. 2 Satz 1 VOL/A sah vor, daß Erklärungen und Nachweise, die auf Anforderung des Auftraggebers bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht vorgelegt wurden, bis zum Ablauf einer zu bestimmenden Nachfrist nachgefordert werden können. In der Spruchpraxis der Nachprüfungsinstanzen wurde das üblicherweise so verstanden, daß eine Nachforderung nur dann zulässig war, wenn geforderte Erklärungen oder Nachweise überhaupt nicht vorgelegt wurden, also physisch nicht vorhanden oder unvollständig waren, oder sonst in formaler Hinsicht nicht den Vorgaben des Auftraggebers entsprachen. Wurden Erklärungen und Nachweise zwar vorgelegt, war allerdings ihr Inhalt unzureichend (z. B. weil die angegebenen Referenzen den Mindestanforderungen an die Eignung nicht genügten), ermöglichte dies keine Nachforderung (z. B. VK Bund, Beschl. v. 14. Dezember 2011, VK 1-153/11). “Auch nach § 56 VgV: inhaltliche Verbesserung unzureichender Unterlagen unzulässig” weiterlesen

OLG Düsseldorf zur Zulässigkeit von Bietergemeinschaften

Man kann nicht gerade behaupten, daß die Zulässigkeit der Eingehung von Bietergemeinschaften aus vergaberechtlicher Sicht noch nicht diskutiert worden wäre. Mit der Frage befassen sich vielmehr inzwischen eine ganze Reihe von Entscheidungen der Vergabekammern und Oberlandesgerichte, und auch im Schrifttum ist die Thematik vielfach behandelt worden. Das Oberlandesgericht Düsseldorf nimmt eine aktuelle Entscheidung in einem Beschwerdeverfahren zum Anlaß, seine Sicht der Dinge auf diese Frage (erneut) zu erläutern und mögliche Unsicherheiten, die seine bisherige Rechtsprechung aufgeworfen hat, zu beseitigen. “OLG Düsseldorf zur Zulässigkeit von Bietergemeinschaften” weiterlesen

OLG Düsseldorf: Keine Ermäßigung der Gerichtsgebühren bei Beschwerderücknahme nach Hängebeschluß im Eilverfahren

Das OLG Düsseldorf befaßt sich in einem aktuellen Beschluß mit Fragen der Gebührenberechnung im Eilverfahren nach Erhebung der sofortigen Beschwerde im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren. Unterliegt der Antragsteller vor der Vergabekammer und erhebt er hiergegen sofortige Beschwerde, ist in vielen Fällen zugleich ein Eilantrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB zu stellen. Dieser zielt auf die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zu einer Entscheidung über diese. Wird ein solcher Antrag nicht gestellt, kann dies bei Zuschlagsreife des Vergabeverfahrens dazu führen, daß der Auftraggeber noch während des laufenden Beschwerdeverfahrens den Zuschlag erteilt und dem Nachprüfungsantrag damit die Grundlage entzieht. “OLG Düsseldorf: Keine Ermäßigung der Gerichtsgebühren bei Beschwerderücknahme nach Hängebeschluß im Eilverfahren” weiterlesen

OLG Düsseldorf: Ex-ante-Transparenz hilft bei De-facto-Vergaben nicht immer

Mit der Vergaberechtsreform 2016 hat der nationale Gesetzgeber die Möglichkeit geschaffen, durch eine Ex-ante-Bekanntmachung die Unwirksamkeitsfolge einer unzulässigen De-facto-Vergabe zu verhindern. § 135 Abs. 3 Satz 1 GWB bestimmt hierzu, daß ein in unzulässiger Weise ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb geschlossener Vertrag nicht unwirksam ist, wenn der öffentliche Auftraggeber (1.) der Ansicht ist, daß die Auftragsvergabe ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung zulässig ist, (2.) vor dem Zuschlag eine Bekanntmachung veröffentlicht hat und (3.) den Zuschlag nicht vor Ablauf einer Frist von zehn Kalendertagen nach Bekanntmachung erteilt hat. Die Regelung geht zurück auf Art. 2d Abs. 4 der RL 89/665/EWG i. d. F. d. RL 2007/66/EG, wonach es den Mitgliedstaaten (jedenfalls aus der Sicht des EuGH in der Fastweb-II-Entscheidung [Urt. v. 11. September 2014, Rs. C-19/13]) verwehrt ist, in diesen Fällen die Unwirksamkeitsfolge an die De-facto-Vergabe zu knüpfen. Während die tatbestandlichen Voraussetzungen der Ex-ante-Bekanntmachung und der Einhaltung der Wartefrist regelmäßig leicht überprüfbar sind, ist das erste Kriterium, das Für-zulässig-Halten der De-facto-Vergabe, nur schwer faßbar. Der EuGH hat hierzu in der Fastweb-II-Entscheidung bereits festgehalten, daß das Merkmal jedenfalls erfordert, daß der Auftraggeber sorgfältig gehandelt hat und tatsächlich annehmen durfte, daß der Auftrag außerhalb des Wettbewerbs vergeben werden durfte. “OLG Düsseldorf: Ex-ante-Transparenz hilft bei De-facto-Vergaben nicht immer” weiterlesen

OLG Düsseldorf: AMVSG verhindert Zytostatika-Ausschreibung

Mit dem Gesetz zur Stärkung der Arzneimittelversorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Arzneimittelversorgungsstärkungsgesetz – AMVSG), das am 31. März 2017 im Bundesrat verabschiedet wurde, hat der Gesetzgeber u. a. vorgesehen, dass Ausschreibungen einzelner Krankenkassen über parenterale Zubereitungen zur Verwendung in der Onkologie (Zytostatika) künftig nicht mehr möglich sind. § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V, der den Krankenkassen bislang die Möglichkeit gab, derartige individuelle Rabattverträge zu schließen, wurde gestrichen. Bereits bestehende Verträge werden mit Ablauf des 31. August 2017 unwirksam (§ 129 Abs. 5 Satz 4 SGB V n. F.). “OLG Düsseldorf: AMVSG verhindert Zytostatika-Ausschreibung” weiterlesen

BGH verwirft “Schulnoten-Rechtsprechung”

Die seit einiger Zeit lebhaft geführte Diskussion um die vergaberechtlichen Anforderungen an die Transparenz der Zuschlagskriterien hat mit einem aktuellen Beschluß des Bundesgerichtshofs ihr vorläufiges Ende gefunden. Den Ausgangspunkt der Debatte bildeten mehrere Entscheidungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf (u. a. Beschl. v. 16. Dezember 2015, VII-Verg 25/15), die verkürzt häufig als „Schulnoten-Rechtsprechung“ bezeichnet werden. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hatte darin entschieden, daß die Bewertung der Qualität eines Angebots allein anhand von Schulnoten, die im vorhinein keinen Schluß darauf zulassen, welchen Erfüllungsgrad oder Zielerreichungsgrad die Angebote hinsichtlich einzelner Qualitätskriterien aufweisen müssen, intransparent sei. Eine solche Bewertungsmethode erlaube es dem Bieter nicht, bei der Angebotslegung zu erkennen, unter welchen Voraussetzungen sein Angebot mit einer bestimmten Note oder einer bestimmten Punktzahl bewertet wird. “BGH verwirft “Schulnoten-Rechtsprechung”” weiterlesen

OLG Düsseldorf: Stellungnahmen von Wirtschaftsprüfern können die Auskömmlichkeit eines Angebots belegen

Gemäß § 60 VgV hat der Auftraggeber bei der Vergabe eines öffentlichen Auftrags auf der dritten Prüfungs- und Wertungsstufe zu untersuchen, ob Angebote ungewöhnlich niedrig erscheinen. Ist dies der Fall, hat er von dem betroffenen Bieter Aufklärung zu verlangen. Der Bieter hat dann die Gelegenheit, darzulegen, daß sein Angebot auskömmlich ist oder aber zwar unauskömmlich, aber dennoch unter wettbewerblichen Gesichtspunkten, insbesondere mit Blick auf die in § 60 Abs. 2 VgV genannten Kriterien, nicht zu beanstanden ist. Gelingt ihm dies nicht, droht der Ausschluß seines Angebots aus dem Vergabeverfahren. “OLG Düsseldorf: Stellungnahmen von Wirtschaftsprüfern können die Auskömmlichkeit eines Angebots belegen” weiterlesen

OLG Düsseldorf: keine Notvergabe von ÖPNV-Verträgen außerhalb der VO (EG) Nr. 1370/2007

Bei der Vergabe von ÖPNV-Verträgen erlaubt Art. 5 Abs. 5 Satz 1 und 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007  der zuständigen Behörde, im Falle einer Unterbrechung des Verkehrsdienstes oder bei unmittelbarer Gefahr des Eintretens einer solchen Situation einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag als Notmaßnahme direkt zu vergeben. Auf diese Weise soll vermieden werden, daß es dadurch zu Beeinträchtigungen im Verkehrsangebot kommt, daß das notwendige Verfahren zur Vergabe eines entsprechenden Vertrags nicht rechtzeitig abgeschlossen werden kann. Eine Direktvergabe auf dieser Grundlage setzt allerdings voraus, daß es sich bei dem zu vergebenden Vertrag nicht um einen Dienstleistungsauftrag im Sinne des allgemeinen Vergaberechts handelt. Denn in einem solchen Fall finden gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 die allgemeinen Vergaberegeln auf die Auftragsvergabe Anwendung, die eine derartige Direktvergabe nicht erlauben. Anläßlich einer Direktvergabe von Omnibusdienstleistungen hat das Oberlandesgericht Düsseldorf diese Grundsätze nun erneut klargestellt (Beschl. v. 23. Dezember 2015, VII-Verg 34/15). In dem zu entscheidenden Fall stufte das Gericht den vergebenen Auftrag als Dienstleistungsauftrag ein, der nach den Bestimmungen des GWB und der SektVO zu vergeben ist. Der Auftraggeber hingegen wollte den Vertrag als Dienstleistungskonzession behandelt wissen, was weg vom allgemeinen Vergaberecht und hin zur Anwendung des insoweit großzügigeren Sonderregimes der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 geführt hätte. Um dieses Ziel zu erreichen, hatte der Auftraggeber in den Vertrag sogar eigens hineingeschrieben, daß der Auftragnehmer das Risiko eines finanziellen Verlustes aus seiner unternehmerischen Tätigkeit tragen solle; hierbei handelt es sich um ein maßgebliches Abgrenzungskriterium zwischen Dienstleistungsaufträgen und Dienstleistungskonzessionen (u. a. BGH, Beschl. v. 8. Februar 2011, X ZB 4/10; s. dazu nunmehr Art. 5 Nr. 1 der Richtlinie 2014/23/EU). Bei genauerem Hinsehen erwies sich dieser vertragliche Programmsatz jedoch als leere Worthülse, denn in Wirklichkeit sahen die vertraglichen Abreden nach den Feststellungen des Gerichts vor, daß der Auftragnehmer zusätzlich zu den Fahrgeldeinnahmen einen Ausgleichsbetrag nebst Kapitalrendite erhalten sollte. Bei einem Rückgang der Einnahmen aus den Fahrkartenverkäufen war sogar ein vollständiger Ausgleich der Mindererlöse vorgesehen. Dies führte zur Einstufung des Vertrages als Dienstleistungsauftrag und damit zur Anwendbarkeit des GWB und der SektVO, die die vom Auftraggeber vorgenommene Direktvergabe nicht erlauben. Auch für einen im allgemeinen Vergaberecht etablierten Ausnahmetatbestand, etwa denjenigen der äußersten Dringlichkeit (§ 6 Abs. 2 Nr. 4 SektVO), lagen keine hinreichenden Anhaltspunkte vor, da das Ende des vorangehenden Vertrages seit langem absehbar war. Der Auftraggeber hätte daher ohne weiteres rechtzeitig die Neuvergabe in einem vergaberechtskonformen Verfahren einleiten können, so daß der stattdessen verfahrensfrei geschlossene Vertrag vom Gericht für unwirksam erklärt wurde.

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23. Dezember 2015, VII-Verg 34/15