EuGH: Neue Vergaberichtlinien haben nur eine begrenzte Vorwirkung

Auf Vergabeverfahren, die vor dem 18. April 2016 begonnen werden, finden die neuen Vergaberichtlinien grundsätzlich keine Anwendung. Dies hat der EuGH in einer aktuellen Entscheidung (Urt. v. 7. April 2016, Rs. C-324/14, Partner Apelski Dariusz) klargestellt und damit eine im Zusammenhang mit der Vergaberechtsreform 2016 vielfach diskutierte Frage beantwortet. Bislang ging die Spruchpraxis der Vergabenachprüfungsinstanzen überwiegend davon aus, daß den neuen Vergaberichtlinien 2014/23/EU, 2014/24/EU und 2014/25/EU seit ihrer Annahme am 26. Februar 2014 eine gewisse Vorwirkung für den Zeitraum bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist am 18. April 2016 zukommt. “EuGH: Neue Vergaberichtlinien haben nur eine begrenzte Vorwirkung” weiterlesen

Neues zur Zulässigkeit von Bietergemeinschaften

Die Zulässigkeit der Eingehung von Bietergemeinschaften war in der jüngeren Zeit immer wieder Gegenstand vergaberechtlicher Entscheidungen. Eine aktuelle Entscheidung der Vergabekammer Südbayern (Beschl. v. 1. Februar 2016, Z3/3/3194/1/58/11/15) faßt nun den Stand der Diskussion zusammen und bietet hilfreiche Hinweise für den Umgang mit Bietergemeinschaften im Vergabeverfahren.

Der Beschluß betrifft ein Verfahren über die Vergabe von Omnibusleistungen im ÖPNV. Beworben hatte sich u. a. eine Bietergemeinschaft, die den Zuschlag erhalten sollte. Eine Konkurrentin griff dies mit dem Argument an, die Eingehung einer Bietergemeinschaft sei unzulässig. Zur Beurteilung dieses Einwandes weist die Vergabekammer im Ausgangspunkt zutreffend darauf hin, daß gemäß § 19 Abs. 3 lit. f) VOL/A-EG Angebote von Bietern ausgeschlossen werden müssen, die in bezug auf die Angebotsabgabe eine unzulässige wettbewerbsbeschränkende Absprache getroffen haben. Eine derartige unzulässige Absprache liegt u. a. dann vor, wenn sie gegen das in § 1 GWB und Art. 101 AEUV normierte Kartellverbot verstößt, wenn also eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt. In der Rechtsprechung ist bereits geklärt, daß die Bildung einer Bietergemeinschaft eine derartige unzulässige Kartellvereinbarung darstellen kann, weil sie in der Regel die Abrede enthält, daß sich die Mitglieder der Bietergemeinschaft eines eigenen Angebots enthalten und auf diese Weise eine Konkurrenz zwischen ihnen verhindern. Wie die Vergabekammer weiter erläutert, ist dies regelmäßig dann unschädlich, wenn die Mitglieder der Bietergemeinschaft unterschiedlichen Branchen angehören, weil dann zwischen ihnen üblicherweise kein Wettbewerb besteht. Sind sie hingegen auf demselben Markt tätig, kann die Bildung einer Bietergemeinschaft gleichwohl zulässig sein, wenn objektiv die beteiligten Unternehmen ein jedes für sich zu einer Teilnahme an dem Vergabeverfahren mit einem eigenständigen Angebot aufgrund ihrer betrieblichen oder geschäftlichen Verhältnisse (z. B. mit Blick auf Kapazitäten, technische Einrichtungen oder fachliche Kenntnisse) nicht leistungsfähig sind und erst der Zusammenschluß zu einer Bietergemeinschaft sie in die Lage versetzt, sich daran zu beteiligen. Dabei hat sich die Zusammenarbeit in subjektiver Hinsicht als eine im Rahmen wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handelns liegende Unternehmensentscheidung darzustellen, wobei den beteiligten Unternehmen eine Einschätzungsprärogative zuzuerkennen ist (u. a. KG, Beschl. v. 24. Oktober 2013, Verg 11/13; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9. November 2011, VII-Verg 35/11; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17. Dezember 2014, Verg 22/14).

Aus diesen im Grundsatz anerkannten Regeln kann jedoch nach der Auffassung der Vergabekammer Südbayern nicht der Schluß gezogen werden, daß Bietergemeinschaften stets dem Verdacht der Unzulässigkeit unterliegen. Vielmehr muß stets im Einzelfall geprüft werden, ob Anhaltspunkte für eine unzulässige wettbewerbsbeschränkende Abrede bestehen, wobei zudem die Vereinbarung die Marktverhältnisse durch eine Beschränkung des Wettbewerbs zumindest spürbar beeinflussen muß. Dabei haben Bietergemeinschaften nicht schon von sich aus mit der Angebotsabgabe darzulegen, weshalb ihre Eingehung zulässig ist. Vielmehr genügt es, wenn sie auf eine gesonderte Aufforderung des Auftraggebers dazu Stellung nehmen, da eine Vermutung ihrer Wettbewerbswidrigkeit nicht besteht (so auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17. Dezember 2014, VII-Verg 22/14).

Im konkreten Fall gelangte die Vergabekammer damit zu dem Ergebnis, daß die Eingehung einer Bietergemeinschaft zulässig war. Denn die in ihr zusammengeschlossenen Unternehmen waren nicht schon ein jedes für sich leistungsfähig, da die Mitglieder einerseits nicht über die erforderliche Zahl an Omnibussen und andererseits nicht über die für den Verkehr auf den ausgeschriebenen Linien nötigen Betriebshöfe und Abstellflächen verfügten. Erst die Eingehung einer Bietergemeinschaft versetzte die beiden Unternehmen daher in die Lage, sich mit einem aussichtsreichen Angebot an dem Vergabeverfahren zu beteiligen.

VK Südbayern, Beschl. v. 1. Februar 2016, Z3-3/3194/1/58/11/15 

OLG Karlsruhe: Apotheker dürfen Prokuristen bestellen

Mit einem aktuellen Beschluß in einem registerrechtlichen Verfahren äußert sich das Oberlandesgericht Karlsruhe zu der seit längerem umstrittenen Frage, ob Apotheker für den Betrieb ihrer Apotheke Prokuristen bestellen dürfen. Grundsätzlich gilt gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 ApoG, daß der Betreiber einer Apotheke verpflichtet ist, diese persönlich und in eigener Verantwortung zu leiten. Dieses Gebot, das dem Leitbild des selbständigen Apothekers in seiner Apotheke entspricht, wurde in der Vergangenheit vielfach so verstanden, daß es Apothekern verwehrt ist, anderen Personen Prokura zu erteilen (so u. a. OLG Celle, Beschl. v. 30. August 1988, 1 W 20/88). Anders sieht dies jedoch nun das Oberlandesgericht Karlsruhe. Dem Verfahren lag die Eintragung eines Prokuristen eines als Einzelkaufmann tätigen Apothekers in das Handelsregister zugrunde. Nachdem das Registergericht zunächst die Eintragung wegen des darin liegenden Verstoßes gegen das Berufsrecht löschen wollte, hielt das Oberlandesgericht Karlsruhe als Beschwerdeinstanz die Eintragung aufrecht. Nach der Auffassung des Oberlandesgerichts steht das Gebot, die Apotheke persönlich und in eigener Verantwortung zu leiten, der Bestellung eines Prokuristen nicht entgegen. Zwar gehört es zum Wesen der Prokura, daß diese gegenüber Dritten nicht beschränkt werden kann (§ 49 Abs. 1 HGB). Anders als ein Einzel- oder Handlungsbevollmächtigter ist der Prokurist daher grundsätzlich zur umfassenden Vertretung des Apothekers befugt. Wie das Oberlandesgericht ausführt, bedeutet dies jedoch nicht, daß der Prokurist unabhängig vom Apotheker die Leitung der Apotheke übernehmen darf. Vielmehr unterliegt er im Innenverhältnis zum Apotheker weiterhin dessen Weisungen. Diese hat der Apotheker berufsrechtskonform so auszugestalten, daß er gerade nicht die Leitung der Apotheke aus der Hand gibt. Vielmehr muß er den Prokuristen mittels entsprechender Vorgaben anleiten und durch eine engmaschige und effektive Kontrolle sicherstellen, daß der Prokurist seine Tätigkeit auf die ihm zukommenden Aufgaben beschränkt und nicht in unzulässiger Weise Leitungsaufgaben in der Apotheke übernimmt. Das letzte Wort ist damit jedoch möglicherweise noch nicht gesprochen, da das Oberlandesgericht Karlsruhe zur Klärung dieser Streitfrage die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof zugelassen hat.

OLG Karlsruhe, Beschl. v. 1. März 2016, 11 W 5/16 (Wx)

OVG Berlin-Brandenburg: Brandwände müssen auch bei einer nachträglichen Änderung bestehender Gebäude hergestellt werden

Die Bauordnungen der Länder sehen vor, dass Gebäudeaußenwände, die in räumlicher Nähe zu einem Nachbargrundstück errichtet werden, als Brandwand ausgeführt werden müssen. Das bedeutet insbesondere, daß diese Wände keine Öffnungen aufweisen dürfen. Im Land Brandenburg betrifft dies gemäß § 26 Abs. 2 Nr. 2 BbgBO u. a. Gebäude, die die in einem Abstand von nicht mehr als 2,50 m von der Grundstücksgrenze errichtet werden. Sie müssen zum jeweiligen Nachbargrundstück hin mit einer Brandwand abschließen, wenn nicht ausnahmsweise sichergestellt ist, daß in einem Abstand von 5 m kein weiteres Gebäude errichtet werden darf. Daß diese Anforderungen nicht nur für Neubauten, sondern auch für die nachträgliche Änderung bestehender Gebäude gelten, hat das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg jetzt in einem Beschluß vom 17. Februar 2016 (OVG 10 N 22.14) klargestellt. Bedeutung erlangt diese Unterscheidung v. a. dann, wenn – wie in dem nun entschiedenen Fall – ein Gebäude durch eine nachträgliche Grundstücksteilung den maßgeblichen Abstand von 2,50 m zur Grundstücksgrenze nicht mehr wahrt. Der Eigentümer hatte nach vollzogener Teilung eine Baugenehmigung beantragt, mit der er die vorhandenen Öffnungen in der Wand, d. h. Fenster, Türen und Tore, umgestalten und erweitern wollte. Die Baugenehmigung blieb ihm versagt, und zwar zu Recht, wie sowohl das Verwaltungsgericht Frankfurt (Oder) als auch das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg feststellten. Denn mit der Grundstücksteilung mußte die Außenwand des Gebäudes die Anforderungen an Brandwände wahren, was grundsätzlich jede Öffnung – und damit auch die Umgestaltung und Erweiterung vorhandener Öffnungen – ausschließt. Eine Ausnahme wäre zwar möglich gewesen, wenn künftige Gebäude zu der Außenwand einen Abstand von 5 m sicher eingehalten hätten. Eine dafür notwendige beschränkte persönliche Dienstbarkeit zugunsten der Bauaufsichtsbehörde war jedoch nach den gerichtlichen Feststellungen nicht mit einem entsprechenden Inhalt erteilt worden. Sie bezog sich nämlich nur auf die Übernahme von Abstandsflächen, ohne gleichzeitig sicher auszuschließen, daß in diesen Abstandsflächen weitere Gebäude errichtet würden. Dies genügte nicht, um das bestehende Gebäude von dem Erfordernis einer Brandwand zu befreien.

OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 17. Februar 2016, OVG 10 N 22.14