Eine aktuelle Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt a. M. erläutert die Reichweite der vergaberechtlichen Rügeobliegenheiten. Gegenstand der Entscheidung ist ein Vergabeverfahren zur Beschaffung eines Videokonferenzsystems für hessische Schulen. In den Vergabeunterlagen forderte der Auftraggeber u. a. die Benennung mindestens eines Referenzauftrags über Bereitstellung und Betrieb einer Videokonferenzsystem-Umgebung inklusive technischem Support. Ein Bieter reichte hierauf eine Bieterfrage ein und beschrieb darin, dass er Software-Lösungen für Remote-Support, Access, Online-Meetings und weitere Anwendungsfälle in einer integrierten Suite anbiete. Er wollte wissen, ob als Referenzauftrag ein Auftrag benannt werden könne, bei dem ein Kunde eine Produktsuite inkl. Online-Video-Konferenzen nutze. Dies bejahte der Auftraggeber und legte dabei den Namen des Bieters offen.
Der Auftraggeber beabsichtigte, den Auftrag dem Verfasser der Bieterfrage zu erteilen. Hiergegen wandte sich ein anderer Bieter und machte u. a. geltend, der vorgesehene Zuschlagsempfänger biete nur Remote-Support-Lösungen an und könne daher die Anforderungen an die geforderte Referenz nicht erfüllen. Der Auftraggeber wandte hiergegen ein, dass der behauptete Vergaberechtsverstoß nicht rechtzeitig gerügt worden sei. Der Antragsteller hätte auf Grund der Beantwortung der Bieterfrage erkennen können, dass der Auftraggeber beabsichtige, das Angebot eines möglicherweise ungeeigneten Bieters zu bezuschlagen.
Der Nachprüfungsantrag des unterlegenen Bieters war erfolgreich. In der Beschwerdeinstanz verpflichtete das Oberlandesgericht den Auftraggeber, das Vergabeverfahren in das Stadium vor Veröffentlichung der Bekanntmachung zurückzuversetzen und bei fortbestehender Vergabeabsicht ab diesem Zeitpunkt zu wiederholen. Zur Frage der ordnungsgemäßen Rüge erläuterte das Gericht insbesondere, dass der Antragsteller nicht bereits gehalten war, auf Grund der Antwort auf die Bieterfrage einen möglichen Zuschlag auf das Angebot des Fragenstellers zu rügen. Eine Rügeobliegenheit folge nicht schon aus § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB. Hiernach seien das Erkennen oder die Erkennbarkeit eines tatsächlichen Vergaberechtsverstoßes erforderlich. Die bloße Möglichkeit eines zukünftigen Vergabeverstoßes werde dagegen weder vom Wortlaut noch vom Sinn und Zweck der Norm erfasst. Der hier maßgebliche Vergabeverstoß, der in der Zuschlagsentscheidung zugunsten eines Unternehmens liegen könne, sei zum Zeitpunkt des Stellens der Bieterfrage noch nicht begangen worden. Es habe zu diesem Zeitpunkt allein die Möglichkeit bestanden, dass der Auftraggeber eine möglicherweise ungenügende Referenz berücksichtigen werde. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB sei auch nicht analog anzuwenden, da die Norm dem Beschleunigungsgedanken im Vergabeverfahren diene. Dies würde unterlaufen, wenn Bieter auch vorsorglich nur denkbare Vergaberechtsverstöße rügen müssten.
Auch § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB führe hier nicht zu einer Rügeobliegenheit, da die Norm nur Verstöße erfasse, die sich aus den Vergabeunterlagen ergäben. Der hier behauptete Verstoß betreffe aber erst die Prüfung und Wertung der Angebote. Verstöße in diesem Verfahrensstadium unterfielen nicht dem Zweck der Vorschrift, dem Auftraggeber die Möglichkeit zu geben, Fehler in den Vergabeunterlagen noch vor Einreichung der Angebote zu beheben.
Die Entscheidung gibt hilfreiche Hinweise zum Umgang mit den Rügeobliegenheiten im Vergabeverfahren. Bieter sind insbesondere nicht gehalten, nur potentielle Vergaberechtsverstöße des Auftraggebers zu rügen. Sie müssen vielmehr erst dann tätig werden, wenn ein Verstoß gegen Vorschriften des Vergaberechts tatsächlich begangen wurde.
OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 23. Dezember 2021 , 11 Verg 6/21