VK Lüneburg: erst die Rüge, dann das Nachprüfungsverfahren

Die Vergabekammer Lüneburg erläutert in einer aktuellen Entscheidung die zeitlichen Anforderungen an die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Entscheidung betraf die Vergabe von Leistungen der Abfuhr und Entsorgung von Bodenmaterial im Zuge eines Erschließungsvorhabens. Der Auftraggeber beabsichtigte, das Angebot eines Bieters auszuschließen, weil dieser geforderte Nachweise hinsichtlich der Verwertung des anfallenden Aushubs nicht vorgelegt habe.

Der betroffene Bieter rügte diesen Ausschluss beim Auftraggeber und leitete hiergegen ein Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer ein. Die Rüge und den Nachprüfungsantrag übersandte er jeweils per Post als Einschreiben; beide Sendungen gab er gleichzeitig bei der Post auf. Eine Einreichung der Rüge über die elektronische Vergabeplattform war nach dem Vortrag des Bieters nicht möglich, da diese zu dem betreffenden Zeitpunkt nicht verfügbar gewesen sei.

Nach der Auffassung der Vergabekammer hatte der Bieter die Rügeobliegenheit gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB gewahrt. Der Nachprüfungsantrag war daher insoweit zulässig. Zwar müsse die Rüge zwingend vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens erhoben werde. Allerdings genüge es hierfür, wenn die Rüge nur kurz vor Einreichung des Nachprüfungsantrags angebracht werde. In der hier zu entscheidenden Situation sei daher maßgeblich, ob der Bieter zuerst das Rügeschreiben oder aber zuerst das Schreiben mit dem Nachprüfungsantrag zur Post gegeben habe; es komme somit  darauf an, welche der beiden Sendungen zuerst über den Postschalter gereicht worden seien. Dies sei hier nicht mehr aufklärbar gewesen, so dass zugunsten des Antragstellers davon ausgegangen werden müsse, dass er zuerst die Rüge und sodann den Nachprüfungsantrag auf den Weg gebracht hatte.

Die Entscheidung ist insoweit konsequent, als § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB keine Wartefrist zwischen Einreichung der Rüge und Einleitung des Nachprüfungsverfahrens vorgibt. Fraglich dürfte allerdings sein, ob für eine ordnungsgemäße Rügeerhebung bereits der Versand der Rüge genügt oder aber der Zugang beim Auftraggeber zu fordern ist. Zudem dürfte Bietern zu empfehlen sein, dem Auftraggeber zumindest die Möglichkeit zu geben, vor Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens die Rüge zur Kenntnis zu nehmen und eine Abhilfe zu erwägen. Denn wenn der Auftraggeber nach Einreichung des Nachprüfungsantrags der Rüge umgehend abhilft, droht eine Kostenentscheidung gemäß § 182 Abs. 3 Satz 5, Abs. 4 Satz 3 GWB zu Lasten des Antragstellers.

VK Lüneburg, Beschl. v. 21. Januar 2020, VgK-41/2019

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