Eine Entscheidung des Oberlandesgerichts München befasst sich mit der Verteilung der Kosten des Nachprüfungsverfahrens, wenn der Auftraggeber nach Einreichung des Nachprüfungsantrags der Beanstandung abhilft und das Verfahren daraufhin eingestellt wird.
Die Entscheidung betraf die Vergabe von Dienstleistungen der Betriebsführung und Instandhaltung Medizintechnik im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb. Ein Bieter, dessen Angebot nicht zum Zuge kommen sollte, rügte beim Auftraggeber u. a. die Intransparenz eines Zuschlagskriteriums und stellte deswegen einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer. Während des Vergabeverfahrens erhob er weitere Beanstandungen, die sich aus den Vergabeakten ergeben hatte. Nachdem die Vergabekammer im Termin zur mündlichen Verhandlung die Beteiligten darauf hingewiesen hatte, dass das Vergabeverfahren mit besonders schweren Fehlern behaftet sei, forderte der Auftraggeber die Bieter erneut zur Angebotsabgabe unter Behebung eines Teils der monierten Vergaberechtsverstöße auf. Die Beteiligten erklärten daraufhin das Nachprüfungsverfahren für erledigt.
Die Vergabekammer legte die Kosten des Nachprüfungsverfahrens dem Auftraggeber auf. Die hiergegen erhobene sofortige Beschwerde des Auftraggebers blieb erfolglos. Gemäß § 182 Abs. 3 Satz 4 und 5 GWB ist bei Erledigung des Nachprüfungsantrags nach billigem Ermessen über die Kosten zu entscheiden. Wie das Oberlandesgericht erläutert, ist dafür grds. der bisherige Sach- und Streitstand des Nachprüfungsverfahrens zu berücksichtigen. Gesichtspunkte der Billigkeit könnten es jedoch im Einzelfall gebieten, von der Maßgeblichkeit des voraussichtlichen Verfahrensausgangs abzuweichen und einem Beteiligten die Verfahrenskosten aufzuerlegen bzw. bei der Kostenentscheidung zu seinen Lasten zu berücksichtigen. Dies sei insbesondere dann der Fall, wenn der Auftraggeber der Rüge des Antragstellers nach Einleitung des Verfahrens doch noch abhelfe.
Einen solchen Fall bejahte das Oberlandesgericht hier. Ob der Bieter die fehlende Transparenz bereits früher hätte rügen müssen und mit seiner Rüge ggf. nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert war, spiele für die Kostenentscheidung keine maßgebliche Rolle. Denn dies ändert nichts daran, dass der Auftraggeber den erhobenen Beanstandungen Rechnung getragen und das Vergabeverfahren zurückversetzt habe. Auch komme es nicht darauf an, ob der Bieter mit allen erhobenen Rügen im Nachprüfungsverfahren durchgedrungen wäre.
Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens verblieben damit beim Auftraggeber.