OLG Düsseldorf zur Zulässigkeit von Bietergemeinschaften

Man kann nicht gerade behaupten, daß die Zulässigkeit der Eingehung von Bietergemeinschaften aus vergaberechtlicher Sicht noch nicht diskutiert worden wäre. Mit der Frage befassen sich vielmehr inzwischen eine ganze Reihe von Entscheidungen der Vergabekammern und Oberlandesgerichte, und auch im Schrifttum ist die Thematik vielfach behandelt worden. Das Oberlandesgericht Düsseldorf nimmt eine aktuelle Entscheidung in einem Beschwerdeverfahren zum Anlaß, seine Sicht der Dinge auf diese Frage (erneut) zu erläutern und mögliche Unsicherheiten, die seine bisherige Rechtsprechung aufgeworfen hat, zu beseitigen.

Der Beschluß betrifft die Vergabe eines Bauauftrags über sogenannte Wasserinjektionsleistungen. Neben Beanstandungen, die u. a. die Frage einer möglichen Mischkalkulation und die Anwendung der Zuschlagskriterien betrafen, machte die Antragstellerin und Beschwerdeführerin auch geltend, daß die vorgesehene Zuschlagsempfängerin, eine Bietergemeinschaft, unter Verstoß gegen das aus § 1 GWB und Art. 101 AEUV folgende Kartellverbot gebildet worden sei. Als Begründung hierfür brachte sie vor, daß zumindest eines der beiden Unternehmen, das die Bietergemeinschaft gebildet hat, auch für sich genommen in der Lage wäre, die Leistung zu erbringen.

Vor dem Vergabesenat fand sie damit kein Gehör. Das OLG Düsseldorf befaßte sich hierbei zunächst mit dem aus § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB folgenden Prüfungsmaßstab, den das Gericht so deuten will, daß ein Ausschluß einen nahezu zur Gewißheit feststehenden Kartellverstoß voraussetzt. Einen solchen Kartellverstoß sah der Senat in der Eingehung einer Bietergemeinschaft im hiesigen Fall noch nicht. Unter Rückgriff auf die anerkannte Rechtsprechung des BGH zum „Bauvorhaben Schramberg“ (Urt. v. 13. Dezember 1983, KRB 3/83) führte das OLG Düsseldorf aus, daß Bietergemeinschaften nicht schon für sich genommen unzulässig seien. Es sei zur kartell- und damit auch vergaberechtlichen Zulässigkeit der Eingehung einer Bietergemeinschaft auch nicht erforderlich, daß alle beteiligten Unternehmen jeweils für sich genommen nicht in der Lage wären, den Auftrag auszuführen, und erst durch die Zusammenarbeit in die Lage versetzt werden, ein erfolgversprechendes Angebot abzugeben. Vielmehr genüge es, wenn von zwei zusammenarbeitenden Unternehmen nur eines alleine den Auftrag nicht bewältigen könne und die Zusammenarbeit wirtschaftlich zweckmäßig und kaufmännisch vernünftig erscheine. In einem solchen Fall besteht nach der Auffassung des OLG Düsseldorf ohne die Eingehung der Bietergemeinschaft kein Wettbewerb zwischen den Unternehmen, so daß auch die Bildung der Bietergemeinschaft den Wettbewerb auch nicht beschränken kann.

Daneben hat der Düsseldorfer Vergabesenat bereits in einer früheren Entscheidung weitere Fallgruppen herausgearbeitet, in denen die Eingehung von Bietergemeinschaften für zulässig erachtet wird (Beschl. v. 8. Juni 2016, VII-Verg 3/1612), die hier aber nicht einschlägig waren. In diese Systematik fügt sich die aktuelle Entscheidung nahtlos ein.

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17. Januar 2018, VII-Verg 39/17

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