Kann der öffentliche Auftraggeber die Frist zur Nachreichung von Unterlagen selbst festlegen?

Eine aktuelle Entscheidung der 2. Vergabekammer des Bundes befaßt sich mit der Frage, ob der öffentliche Auftraggeber die Frist zur Nachreichung von Unterlagen nach § 16a EU Satz 2 VOB/Aselbst festlegen kann.

Der Entscheidung liegt ein Vergabeverfahren zur Vergabe von Baggerleistungen zugrunde, das bereits Gegenstand eines früheren Nachprüfungsverfahrens einschließlich einer sofortigen Beschwerde zum OLG Düsseldorf (Beschl. v. 17. Januar 2018, VII-Verg 39/17) war. Mit dem jetzigen Nachprüfungsantrag machte die Antragstellerin, eine nicht zum Zuge gekommene Bieterin, die Fehlerhaftigkeit der Angebotswertung geltend. Neben zahlreichen Rügen, die sich auf die Festlegung und Anwendung der Zuschlagskriterien bezogen, beanstandete die Antragstellerin auch die Nachforderung von Unterlagen bei der Beigeladenen, die nach der Vergabeentscheidung des Auftraggebers den Zuschlag erhalten sollte. Deren Angebot enthielt einen großen Teil der Unterlagen und Nachweise, die mit dem Angebot einzureichen waren, nicht. Der Auftraggeber forderte daher diese Unterlagen nach und setzte der beigeladenen Bieterin hierfür eine Frist von zehn Tagen. Tatsächlich reichte die Beigeladene die nachgeforderten Unterlagen acht Tage nach Aufforderung durch den Auftraggeber nach.

Diese Vorgehensweise widerspricht offensichtlich der Vorgabe in § 16a EU Satz 2 VOB/A. Hiernach sind fehlende Erklärungen und Nachweise innerhalb von sechs Kalendertagen nach Aufforderung durch den öffentlichen Auftraggeber vorzulegen. Die Möglichkeit des Auftraggebers, die Nachreichungsfrist selbst zu bestimmen, sieht § 16a EU Satz 2 VOB/A anders als § 56 Abs. 4 VgV nicht vor. § 16 EU Nr. 4 Satz 1 VOB/A, der ebenfalls eine Fristbemessung durch den Auftraggeber ermöglicht, kann hier nicht herangezogen werden, da § 16 EU Nr. 4 Satz 1 VOB/A die Einreichung von Erklärungen und Nachweisen betrifft, deren Vorlage sich der Auftraggeber vorbehalten hat. Die Vorschrift bezieht sich jedoch nicht auf die Nachreichung von Unterlagen, die bereits mit dem Angebot vorzulegen waren. Insoweit gilt allein § 16a EU VOB/A.

Die Vergabekammer mußte sich daher zunächst mit der Frage befassen, ob die Frist nach § 16a EU Satz 2 VOB/A im Einzelfall etwa unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit oder auf Grund von Vorgaben des EU-Rechts modifiziert werden muß. Hierfür erblickte die Vergabekammer aber zu Recht keinen Anhaltspunkt. Fragen der Verhältnismäßigkeit können schon deshalb keine Rolle spielen, weil die Nachforderung nach § 16a EU Satz 1 VOB/A nur Unterlagen betrifft, die der Bieter ohnehin schon mit dem Angebot einreichen mußte. Selbst wenn die Frist von sechs Tagen etwa auf Grund eines Wochenendes oder von Feiertagen faktisch sehr kurz sein mag, erscheint es daher nicht unbillig, ihre Einhaltung dem Bieter zuzumuten. Ohnehin hat  der Regelungsgeber mit der Ausschlussfolge nach § 16a EU Satz 4 VOB/A gerade zum Ausdruck gebracht, daß kein Raum für derartige Einzelfallerwägungen sein soll. Auch Art. 56 Abs. 3 RL 2014/24/EU bestimmt insoweit nichts anderes, sondern sieht lediglich vor, daß die Frist zur Nachreichung der Unterlagen angemessen sein muß, und überläßt es sowieso der nationalen Rechtsordnung, die Nachreichung von Unterlagen eigenständig zu regeln.

Daß der Auftraggeber demnach fehlerhaft eine zu lange Frist für die Nachreichung gesetzt hatte, führte nach der Auffassung der Vergabekammer aber nicht zur Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung. Vielmehr dürfe die Versäumung der Sechs-Tages-Frist nicht zu Lasten der Bieterin gehen, da der Auftraggeber insoweit einen Vertrauenstatbestand geschaffen habe. Ein Ausschluß des Angebots verstoße gegen den Transparenzgrundsatz und sei unverhältnismäßig, so daß der Nachprüfungsantrag in diesem Punkt – wie auch in den übrigen Punkten – keinen Erfolg hatte.

Diese Argumentation der Vergabekammer wirft gewisse Fragen auf. Mit der Zulassung des zu spät vervollständigten Angebots wird die von § 16a EU Satz 4 VOB/A vorgesehene Rechtsfolge negiert und dem Auftraggeber trotz der klaren Regelungsvorgabe faktisch die Möglichkeit gegeben, die Frist zur Nachreichung von Unterlagen selbst festzulegen. Zwar ist es der Beigeladenen kaum vorzuwerfen, sich auf die Fristsetzung des Auftraggebers verlassen zu haben, auch wenn diese vergaberechtswidrig war. Überzeugender als die Zuschlagsfolge wäre es allerdings, den in der fehlerhaften Fristsetzung liegenden Vergaberechtsverstoß des Auftraggebers dadurch zu beseitigen, daß das Vergabeverfahren in das Stadium vor Angebotsabgabe zurückversetzt wird. Dadurch würden die Belange der Beigeladenen hinreichend gewahrt. Die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren würde dann zwar nicht mit dem Zuschlag, sondern nur mit einer zweiten Chance bedacht. Mehr kann sie allerdings berechtigterweise nicht verlangen, da sie bei einer vergaberechtskonformen Fristsetzung durch den Auftraggeber auch nur eine Zuschlagschance gehabt hätte und nicht hätte davon ausgehen können, daß die Beigeladene die Nachreichungsfrist versäumt und ihr dadurch den Weg zum Zuschlag ebnet.

Sofortige Beschwerde zum Oberlandesgericht Düsseldorf wurde eingelegt.

VK Bund, Beschl. v. 3. August 2018, VK 2-66/18

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