Unechte Produktorientierung: nur im Ausnahmefall zulässig

Eine Entscheidung der Vergabekammer Südbayern befasst sich  mit den Anforderungen an eine sogenannte unechte Produktorientierung in einer Ausschreibung. Das Nachprüfungsverfahren betraf ein Vergabeverfahren zur Erbringung von Arbeiten an einer raumlufttechnischen Anlage im Zuge der Instandsetzung und Erweiterung eines Gymnasiums. Im Leistungsverzeichnis machte der Auftraggeber u. a. konkrete Vorgaben hinsichtlich der Spezifikationen der einzubauenden Lüftungsgeräte und gab dabei an, dass ein bestimmtes Produkt als „Planungsfabrikat“ gedient habe. Nach Abgabe der Angebote entschied der Auftraggeber, auf das Angebot eines Bieters u. a. mangels Eignung sowie auf Grund einer Abweichung von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses keinen Zuschlag zu erteilen.

Der hiergegen gerichtete Nachprüfungsantrag hatte vor der Vergabekammer Südbayern Erfolg. Bereits der Ausschluss des Antragstellers mangels Eignung war nach der Auffassung der Vergabekammer unzulässig. Darüber hinaus äußerte sich die Vergabekammer ergänzend zu der Zulässigkeit der unechten Produktorientierung, wie sie in der Nennung von Planungsfabrikaten zum Ausdruck kam. Diese Vorgehensweise hielt die Vergabekammer für rechtswidrig. Die Vergabekammer wies zunächst darauf hin, dass bereits nicht belegt sei, ob  überhaupt alternative Produkte zu den Planungsfabrikaten angeboten werden konnten und ob die detaillierten Vorgaben des Leistungsverzeichnisses nicht faktisch zu einer produktspezifischen Ausschreibung führten, die nur unter unter den Voraussetzungen des § 7 EU Abs. 2 Satz 1 VOB/A zulässig sei.

Darüber hinaus  führe eine Ausschreibung unter Nennung von „Planungsfabrikaten“ zu einer unechten Produktorientierung, die nach der Auffassung der Vergabekammer in § 7 EU Abs. 2 VOB/A an sich  nicht vorgesehen sei. Sie sei  auch mit den Vorgaben der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 25. Oktober 2018, Rs. C-413/17, Roche Lietuva) nicht zu vereinbaren. Hiernach müssten die technischen Spezifikationen allen Unternehmen den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewähren und dürften die Öffnung der öffentlichen Beschaffungsmärkte für den Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise behindern. Eine Ausschreibung, die nicht produktneutral sei, komme daher nur in Ausnahmefällen in Betracht. Eine unechte Produktorientierung sei daher nur dann zulässig, wenn gleichzeitig die Anforderungen § 7 EU Abs. 2 Satz 1 oder Satz 2 VOB/A erfüllt seien. Dies müsse der Auftraggeber im Einzelnen prüfen und dokumentieren.

VK Südbayern, Beschl. v. 18. Februar 2020, Z3-3-3194-1-42-10/19

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