VK Bund: kein Anspruch auf Ausschreibung bestimmter Wirkstoffkonzentration bei Rabattvertragsausschreibung

Ein aktueller Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes befasst sich mit einer Ausschreibung von Rabattverträgen über Arzneimittel nach § 130a Abs. 8 SGB V. Der Antragsteller, ein pharmazeutischer Unternehmer, machte mit seinem Nachprüfungsantrag geltend, die ausschreibenden Krankenkassen hätten zu Unrecht eine bestimmte Konzentration eines Wirkstoffs nicht nachgefragt und für diese Konzentration keinen Rabattvertrag ausgeschrieben. Dadurch werde ein Konkurrent, der diese Konzentration als einziger am Markt anbiete, in unzulässiger Weise bevorzugt. Denn er könne die nicht ausgeschriebene Konzentration künftig unrabattiert abgeben und dadurch in der Ausschreibung ein besonders niedriges, weil quersubventioniertes Angebot abgeben. Die Krankenkassen, die den Vertrag ohne die entsprechende Konzentration ausgeschrieben hatten, hielten dem entgegen, sie beabsichtigten, die Konzentration in Kürze zum Gegenstand eines in einem Open-house-Verfahren zu schließenden Vertrages zu machen. Dadurch werde sich voraussichtlich ein höheres Rabattniveau einstellen als bei einer Ausschreibung.

Vor der 2. Vergabekammer des Bundes hatte der Nachprüfungsantrag keinen Erfolg. Zu Recht überprüfte die Vergabekammer den Zuschnitt des betroffenen Fachloses im Wesentlichen anhand der Vorgaben, die das Vergaberecht dem Auftraggeber bei der Bestimmung des Beschaffungsgegenstandes macht. Hiernach kommt dem Auftraggeber ein weiter Entscheidungsspielraum dahingehend, was er zum Gegenstand eines zu vergebenden Vertrages machen will, zu. Hier lagen aus der Sicht der Vergabekammer sachliche Gründe dafür vor, warum die Antragsgegnerinnen für die betroffene Wirkstoffkonzentration gerade keinen Rabattvertrag nachfragen, sondern die entsprechenden Präparate zum Gegenstand eines gesonderten Open-house-Vertrages machen wollten. Eine unzulässige Diskriminierung lag darin nach der Auffassung der Vergabekammer nicht. Ohnehin konnte die Vergabekammer bereits keine Benachteiligung der Antragstellerin erkennen: Denn durch den beabsichtigten Open-house-Vertrag werde auch für die nicht ausgeschriebene Wirkstoffkonzentration künftig ein Rabatt vereinbart, so dass es dem Anbieter dieser Konzentration gerade nicht möglich sei, seine Präparate unrabattiert zu vertreiben. Zudem verwiesen die Krankenkassen darauf, dass auf Grund der Lenkungswirkung der ausgeschriebenen Rabattverträge, die insbesondere auf der Grundlage des sozialversicherungsrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgebotes die Arzneimittelnachfrage auch außerhalb der gesetzlich angeordneten Substitutionsmechanismen hin zu rabattierten Arzneimitteln lenke, eher damit zu rechnen sei, dass nach dem Abschluss der ausgeschriebenen Rabattverträge die Nachfrage nach der nicht ausgeschriebenen Konzentration zurückgehe.

Sofortige Beschwerde zum Oberlandesgericht Düsseldorf wurde eingelegt.

VK Bund, Beschl. v. 19. November 2018, VK 2-100/18

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