VK Bund: Eingeschränkte Prüfungskompetenz der Vergabekammer bei Verstößen gegen Sozialrecht

Mehrere Krankenkassen schrieben in einem offenen Verfahren die Vergabe von Verträgen für die Herstellung von parenteralen Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln zur Verwendung in der Onkologie (d. h. Zytostatika) gemäß § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V aus. Hiergegen wandte sich ein pharmazeutischer Unternehmer u. a. mit dem Argument, daß die Ausschreibung derartiger Verträge eine gemäß § 21 Abs. 2 Satz 2 VgV unzulässige Doppelvergabe darstelle. Denn die Preisbildung für Zytostatika sei bereits in dem Vertrag zwischen dem GKV-Spitzenverband und dem Deutschen Apotheker-Verband über die Preisbildung für Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen gemäß §§ 4 und 5 der Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV), der sogenannten Hilfstaxe, geregelt. Daneben sei der Abschluß eines Vertrages über die Versorgung mit Zytostatika nicht möglich.

Vor der 2. Vergabekammer des Bundes fand er damit kein Gehör. Die Vergabekammer hielt den Nachprüfungsantrag in diesem Punkt bereits für unzulässig. Denn nach ihrer Auffassung ist zu beachten, daß § 155 GWB den Vergabekammern die Nachprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge zuweist. Daraus folgert die Vergabekammer, daß sozialversicherungsrechtliche Vorfragen, die Verhaltensweisen des öffentlichen Auftraggebers vor dem Vergabeverfahren betreffen, nicht zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht werden können. Sie sind vielmehr durch die Sozialgerichte zu klären. Vergleichbare Entscheidungen waren bereits zuvor im Bereich der Grippeimpfstoffe (3. VK Bund, Beschl. v. 2. Dezember 2010, VK 3-120/10) und im Bereich der Hilfsmittel (2. VK Bund, Beschl. v. 21. Juni 2016, VK 2-45/16) ergangen. Auch das weitere Argument des Antragstellers, der in dem Zusammenschluß der Krankenkassen zur gemeinsamen Beschaffung und Ausschreibung der Zytostatikaverträge die unzulässige Bildung eines Kartells auf Nachfrageebene sah, verwarf die Vergabekammer mit dem Argument, daß diese Frage in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren, bei dem allein die Rechtmäßigkeit der Vergabe des öffentlichen Auftrags zu prüfen sei, nicht beantwortet werden könne.

Die weiteren Beanstandungen des Antragstellers, die u. a. die Vorgabe einer Zuschlagslimitierung und die Vorgabe des Preises der Hilfstaxe als Obergrenze für die ausgeschriebenen Verträge betrafen, wies die Vergabekammer teils aus verfahrensrechtlichen Gründen mangels rechtzeitiger Rüge, teils aber auch nach inhaltlicher Prüfung zurück. Insgesamt blieb der Nachprüfungsantrag damit erfolglos.

2. VK Bund, Beschl. v. 21. September 2016, VK 2-87/16

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