Das OLG Düsseldorf hatte in einer aktuellen Entscheidung darüber zu befinden, ob eine kommunale Messegesellschaft als öffentlicher Auftraggeber i. S. v. § 99 Nr. 2 lit. c) GWB einzustufen ist.
Es handelte sich im konkreten Fall um eine in der Rechtsform der GmbH geführte kommunale Gesellschaft, wobei die Höhe der Beteiligung der Stadt am Stammkapital der Gesellschaft in den Entscheidungsgründen nicht mitgeteilt wird. Jedenfalls stellte die Stadt aber die Mehrheit der Mitglieder des Aufsichtsrates, so daß das Kriterium der Beherrschung i. S. v. § 99 Nr. 2 lit. c) GWB erfüllt war.
Entscheidend kam es damit auf die Frage an, ob die Messegesellschaft zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen. Daß die Veranstaltung von Messen regelmäßig im Allgemeininteresse liegt, hat der EuGH bereits in mehreren Entscheidungen festgehalten (Urt. v. 10. Mai 2001, Rs. C-223/99 und C-260/99, Ente Fiera; Urt. v. 22. Mai 2003, C-18/01, Korhonen). Im hier entschiedenen Fall galt nichts anderes, zumal die kommunale Gesellschafterin in Äußerungen in der Vergangenheit bereits ausdrücklich die Gemeinwohlbezogenheit der Tätigkeit ihrer Tochtergesellschaft betont hatte.
Fraglich war jedoch, ob diese Aufgaben als nichtgewerblich anzusehen waren. Dies kann zwar bei marktbezogenen Tätigkeiten kommunaler Unternehmen häufig verneint werden, v. a. wenn das Unternehmen wie hier mit Gewinnerzielungsabsicht tätig wird, dem Wettbewerb ausgesetzt ist und das Insolvenzrisiko trägt. Im konkreten Fall bestand jedoch die Besonderheit, daß die Messegesellschaft die Liegenschaften, in denen sie Messen veranstalten konnte, bei wirtschaftlicher Betrachtung unentgeltlich von der Stadt zur Verfügung gestellt bekam. Zwar zahlte sie hierfür einen Pachtzins an die Stadt; dieser floß ihr aber nach den Bestimmungen des Pachtvertrags als Investitionszuschuß wieder zu. Diese bevorzugte Behandlung ließ das Oberlandesgericht genügen, um die Gewerblichkeit der Aufgaben, die die Messegesellschaft zu erfüllen hatte, zu verneinen.
Die Gesellschaft ist damit gemäß § 99 Nr. 2 lit. c) GWB als öffentlicher Auftraggeber dem Vergaberecht unterworfen. Da sie selbst vom Gegenteil ausgegangen war und den verfahrensgegenständlichen Auftrag freihändig vergeben wollte, hatte der Nachprüfungsantrag eines übergangenen Auftragsinteressenten damit Erfolg, und die gegen die stattgebende Entscheidung der Vergabekammer gerichtete sofortige Beschwerde der Messegesellschaft blieb erfolglos.
Wie viele andere Entscheidungen zum Begriff des öffentlichen Auftraggebers ist auch diese Entscheidung kaum verallgemeinerungsfähig. Bei der Beantwortung der Frage, ob im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art erfüllt werden, handelt es sich vielfach um eine Einzelfallbetrachtung. In diese sind, wie es der EuGH formuliert (Urt. v. 27. Februar 2003, Rs. C-373/00, Adolf Truley), alle erheblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände einzustellen. Dabei können durchaus vermeintliche Details wie hier die Ausgestaltung eines Pachtvertrages den Ausschlag geben.