Mit einem aktuellen Urteil modifiziert der Bundesgerichtshof die bisherige Entscheidungspraxis der Nachprüfungsinstanzen, nach der die Beifügung eigener Vertragsbedingungen des Bieters zwingend zum Ausschluss des Angebots führt.
Gemäß § 53 Abs. 7 Satz 1 VgV (§ 13 EU Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 VOB/A) sind Änderungen des Bieters an den Vergabeunterlagen unzulässig. Nimmt ein Bieter gleichwohl Änderungen vor, führt dies gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV (§ 16 EU Nr. 2 VOB/A) zwingend zum Ausschluss des Angebots. Nach dem bisher ganz überwiegenden Sichtweise in der Spruchpraxis der Nachprüfungsinstanzen und im Schrifttum gilt dies auch dann, wenn der Bieter seinem Angebot eigene Vertragsbedingungen beifügt, die von den Vertragsbedingungen in den Vergabeunterlagen abweichen, und sei es auch nur in Form eigener AGB, die auf einem Begleitschreiben des Bieters abgedruckt sind.
Nach dem jetzt ergangenen Urteil des Bundesgerichtshofes gelten diese Grundsätze nicht mehr uneingeschränkt. Der Entscheidung lag eine Fallkonstellation zugrunde, in der der Bieter seinem Angebot den Zusatz „zahlbar bei Rechnungserhalt ohne Abzug“ beigefügt hatte, was mit den Zahlungsbedingungen, die sich aus den Vergabeunterlagen ergaben, nicht übereinstimmte. Gleichzeitig enthielten die Zusätzlichen Vertragsbedingungen des Auftraggebers jedoch die Festlegung, dass eigene Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen des Auftragnehmers nicht Vertragsbestandteil werden. Der Bundesgerichtshof führte hierzu aus:
- Bereits auf Grund der für beide Parteien bindenden Abwehrklausel in den Zusätzlichen Vertragsbedingungen könnten die Zahlungsbedingungen des Auftragnehmers nicht Vertragsbestandteil werden. Das gelte unabhängig davon, ob die Zahlungsbedingungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen oder lediglich als sonstige Korrespondenz im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss anzusehen seien.
- Auch ohne die Abwehrklausel in den Zusätzlichen Vertragsbedingungen des Auftraggebers hätte das Angebot jedenfalls nicht ohne vorherige Aufklärung des Angebotsinhalts ausgeschlossen werden dürfen. Denn Bestandteil des Angebots sei auch eine im Angebotsschreiben enthaltene Erklärung des Bieters gewesen, keine eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Inhalt des Angebots zu machen. Den darin liegenden Widerspruch hätte der Auftraggeber zum Inhalt eines an den Bieter gerichteten Aufklärungsverlangens machen müssen.
- Ferner wäre ein Aufklärungsgespräch selbst ohne die Erklärung des Bieters, keine eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbaren zu wollen, in Frage gekommen. Denn es wäre dem Bieter ohne weiteres möglich gewesen, durch Abstandnahme von den eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen das Angebot vollständig in Einklang mit den Vergabeunterlagen zu bringen. Manipulative Eingriffe seien in einer solchen Situation ausgeschlossen. Vielmehr liege hier nahe, dass die Beifügung eigener Zahlungsbedingungen des Bieters lediglich auf einem Missverständnis beruhe. Eine Aufklärung des Angebotsinhalts vor dem Ausschluss des Angebots entspreche dem Wertungswandel in den vergaberechtlichen Rechtsgrundlagen, die nicht mehr in demselben Maße wie früher von dem Gedanken formaler Ordnung geprägt seien.
Auch wenn der Bundesgerichtshof selbst darauf hinweist, in seiner jüngeren Rechtsprechung eine gewisse Abkehr von der bislang geltenden strengen Sichtweise im Zusammenhang mit dem Ausschluss von Angeboten vollzogen zu haben, überrascht die Entscheidung durchaus. Sie weicht die bisherigen klaren Grundsätze im Zusammenhang mit dem Ausschluss von Angeboten bei Abweichungen von den Vergabeunterlagen auf. Auftraggeber müssen künftig sehr viel genauer hinsehen und zweifelhafte Angebotsinhalte nicht nur auslegen, sondern nötigenfalls auch im Dialog mit dem Bieter aufklären, bevor sie einen Ausschluss aussprechen.
BGH, Urteil vom 18. Juni 2019, X ZR 86/17
Eine Antwort auf „BGH: Beifügung eigener Vertragsbedingungen des Bieters führt nicht zwingend zum Ausschluss des Angebots“