BGH: Nachprüfungsantrag ist keine Voraussetzung für Schadensersatz

Ein aktuelles Urteil des Bundesgerichtshofs befasst sich mit den Voraussetzungen, unter denen ein Bieter, der bei der Vergabe eines öffentlichen Auftrages rechtswidrig übergangen wurde, Schadensersatz verlangen kann. Die Entscheidung, die auch wegen der Aussagen des Bundesgerichtshofs zu dem Umgang mit den einem Angebot beigefügten Vertragsbedingungen des Bieters lesenswert ist, betraf die Vergabe von Tiefbau- und Straßenarbeiten nach dem Abschnitt 2 der VOB/A. Der Auftraggeber schloss das Angebot des erstplatzierten Bieters u. a. mit der Begründung aus, der Bieter habe seinem Angebot eigene Vertragsbedingungen beigefügt.

Der übergangene Bieter machte in der Folge Schadensersatz wegen des nach seiner Auffassung rechtswidrigen Ausschlusses geltend. Der Auftraggeber hielt dem u. a. das Argument entgegen, der Bieter habe es unterlassen, gegen den Ausschluss einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer, der an sich zulässig gewesen wäre, einzureichen. In der Revisionsinstanz verwarf der Bundesgerichtshof diese Überlegung: Hiergegen spreche schon, dass eine Regelung wie § 839 Abs. 3 BGB für das Vergaberecht nicht bestehe. Der Einwand, von einem Rechtsbehelf zur Abwendung des Schadens Gebrauch gemacht zu haben, könne daher im Vergaberecht nicht zur Anspruchsminderung führen.

Soweit darüber hinaus Bieter auf Grund der vergaberechtlichen Rügeobliegenheit (§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 bis 3 GWB) gehalten sind, Rechtsverstöße beim Auftraggeber rasch zu beanstanden, ließ der Bundesgerichtshof offen, ob eine unterlassene Rüge dem Auftraggeber den Einwand des Mitverschuldens des Bieters (§ 254 BGB) eröffnet. Grds. hielt dies der Bundesgerichtshof für denkbar, wenn das Unterlassen der Rüge adäquat kausal für den Schadenseintritt war. Es muss also anzunehmen sein, dass der Auftraggeber auf eine entsprechende Rüge hin den beanstandeten Rechtsverstoß abgestellt hätte. Im hier entschiedenen Fall kam es darauf aber nicht an, weil der Bieter den Ausschluss seines Angebots vergeblich gerügt hatte.

Für Bieter bedeutet die Entscheidung eine Erleichterung bei der Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen, wenn sie in unzulässiger Weise bei der Vergabe eines öffentlichen Auftrags nicht zum Zuge gekommen sind. Spiegelbildlich erhöht sich für Auftraggeber das Risiko, auch ohne ein zuvor durchgeführtes Nachprüfungsverfahren auf Schadensersatz in Anspruch genommen zu werden. Jedenfalls auf eine Rüge sollten Bieter allerdings nicht verzichten, um nicht Gefahr zu laufen, einen etwaigen Schadensersatzanspruch gegen den Auftraggeber unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens zu verlieren.

BGH, Urteil vom 18. Juni 2019, X ZR 86/17

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