VG Berlin bestätigt Zweckentfremdungsverbot

In mehreren mit Spannung erwarteten Urteilen hat das Verwaltungsgericht Berlin das in Berlin bestehende Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum erstinstanzlich bestätigt. Grundlage der Entscheidungen ist seit 2013 in Berlin geltende Zweckentfremdungsverbotsgesetz, das es verbietet, Wohnraum zu anderen als Wohnzwecken zu verwenden. Eine verbotene Zweckentfremdung liegt u. a. dann vor, wenn Wohnraum als Ferienwohnung oder für gewerbliche Zwecke verwendet wird. Mehrere Wohnungseigentümer hatten sich gegen dieses Verbot gewandt und neben anderen Argumenten v. a. einen Verstoß gegen die Berufsfreiheit, die Eigentumsgarantie und den allgemeinen Gleichheitssatz geltend gemacht. “VG Berlin bestätigt Zweckentfremdungsverbot” weiterlesen

Vergabenachprüfungsstatistik 2015 veröffentlicht

Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie erhebt gemäß § 184 GWB bei den ‎Vergabekammern und Oberlandesgerichten jährlich statistische Angaben über die geführten ‎Nachprüfungsverfahren und deren Ergebnisse. Hieran hat sich durch die Vergaberechtsreform 2016 nichts geändert. Auch wenn die Reform umfangreiche Änderungen im Berichtswesen über die Vergabe öffentlicher Aufträge mit sich gebracht hat, die insbesondere in der neu geschaffenen Vergabestatistikverordnung (VergStatVO) ihren Ausdruck finden, bleibt es im Bereich der Nachprüfungsstatistik bei der bisherigen Konzeption der jährlichen statistischen Meldungen der Nachprüfungsinstanzen. “Vergabenachprüfungsstatistik 2015 veröffentlicht” weiterlesen

Generalanwalt Szpunar zur Vereinbarkeit der deutschen Arzneimittelpreisbindung mit dem EU-Recht

Mit seinen Schlußanträgen in der Rechtssache C-148/15 (Deutsche Parkinson-Vereinigung e. V. gegen Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e. V.) hat sich der Generalanwalt beim EuGH Maciej Szpunar zur Vereinbarkeit der deutschen Arzneimittelpreisbindung mit dem EU-Recht geäußert. Gegenstand seiner Schlußanträge ist § 78 des Arzneimittelgesetzes (AMG), der einen einheitlichen Apothekenabgabepreis v. a. für apothekenpflichtige Arzneimittel verlangt. Konkretisiert wird diese Vorgabe durch die Bestimmungen der Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV). Den Schlußanträgen liegt ein Vorabentscheidungsersuchen des OLG Düsseldorf zugrunde, das über die arzneimittelpreisrechtliche Zulässigkeit von Preisnachlässen zu entscheiden hat, die die niederländische Versandapotheke Doc Morris den Mitgliedern der Deutschen Parkinson-Vereinigung gewähren will. Die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e. V. hatte dies vor den Zivilgerichten als wettbewerbswidrig beanstandet.

Europarechtlich ist die Arzneimittelpreisbindung mangels Harmonisierung allein an den Grundfreiheiten des AEUV zu messen. Nach der Auffassung des Generalanwalts sind die dahingehenden Bestimmungen des deutschen Arzneimittelrechts mit der Warenverkehrsfreiheit gemäß Art. 34 AEUV nicht vereinbar. Der Generalanwalt hält die Vorgabe eines einheitlichen Abgabepreises nach den Maßstäben der Dassonville-Rechtsprechung des EuGH für eine Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit und nicht lediglich für eine nicht von ihrem Anwendungsbereich umfaßte gewisse Verkaufsmodalität im Sinne des Urteils Keck und Mithouard. Eine Rechtfertigung auf der Grundlage von Art. 36 AEUV kommt nach der Auffassung des Generalanwalts nicht in Betracht, schon weil die Maßnahme nicht geeignet sei, dem Schutz der öffentlichen Gesundheit zu dienen. Insbesondere sei nicht zu erkennen, wie ein einheitlicher Apothekenabgabepreis für die Sicherstellung einer gleichmäßigen und qualitätvollen Versorgung mit Arzneimitteln dienen könne.

Ob sich der Gerichtshof dieser Rechtsauffassung anschließen wird, darf mit Spannung erwartet werden.

Schlußanträge des Generalanwalts Szpunar vom 2. Juni 2016, Rs. C-148/15, Deutsche Parkinson-Vereinigung e. V.

EuGH: Open-house-Modell ist vergaberechtsfrei

Mit Urteil vom 2. Juni 2016 (Rs. C-410/14) hat der EuGH die mit Spannung erwartete Entscheidung zur vergaberechtlichen Einordnung zulassungsbasierter Beschaffungsverträge (sogenannte Open-house-Verträge) getroffen. Die Entscheidung erging auf der Grundlage eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 AEUV, das das Oberlandesgericht Düsseldorf mit Beschluss vom 13. August 2014 (VII-Verg 13/14) an den EuGH gerichtet hatte. Ihm lag ein Vergabenachprüfungsverfahren zugrunde, das den Abschluss von Arzneimittelrabattverträgen nach § 130a Abs. 8 SGB V durch eine Krankenkasse, die DAK-Gesundheit, betraf. “EuGH: Open-house-Modell ist vergaberechtsfrei” weiterlesen

VG Berlin: Kein Rechtsschutz gegen Zweckentfremdungsverbot im Eilverfahren

Nahezu pünktlich zum Ablauf der zweijährigen Übergangsfrist für das Inkrafttreten des Zweckentfremdungsverbots, das die Nutzung von Wohnraum in Berlin u. a. als Ferienwohnung grundsätzlich untersagt, hat das Verwaltungsgericht Berlin in einer ersten bekannt gewordenen Entscheidung über einen gegen das Verbot gerichteten Eilantrag entschieden (Beschluß vom 27. April 2016, 6 L 246.16). Dem Verfahren lag der Antrag einer Wohnungseigentümerin zugrunde, die den Erlaß einer einstweiligen Anordnung begehrte, mit dem ihr die Nutzung ihrer drei Wohnungen als Ferienwohnungen gestattet werden sollte. Der Antrag auf Rechtsschutz gegen das Zweckentfremdungsverbot blieb freilich erfolglos: Nach der Auffassung des Verwaltungsgerichts konnte bereits der dafür erforderliche Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht werden (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Die Antragstellerin hatte sich insoweit v. a. darauf berufen, durch das Verbot der Vermietung ihrer Wohnungen an Feriengäste in ihrer wirtschaftlichen Existenz gefährdet zu sein. Dies sah das Verwaltungsgericht jedoch als fraglich an, da es der Eigentümerin freistehe, die Wohnungen als regulären Wohnraum zu vermieten. Zudem fehle es auch an einem Anordnungsgrund, da es der Antragstellerin zumutbar sei, abzuwarten, bis sie von dem zuständigen Bezirksamt dazu verpflichtet werde, die Wohnungen zweckgemäß als Wohnraum zu nutzen. Auch ein mögliches Ordnungswidrigkeitenverfahren sah das Gericht nicht als hinreichenden Grund für eine Eilmaßnahme an, da ein solches jedenfalls nicht konkret drohte.

Hinsichtlich der über den Einzelfall hinaus bedeutsamen Frage, ob das Zweckentfremdungsverbot überhaupt wirksam ist, hat das Gericht keine abschließende Entscheidung getroffen. Weder die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes, die v. a. unter den Gesichtspunkten des Parlamentsvorbehalts, der Eigentumsgarantie, der Berufsfreiheit und des Gleichheitssatzes in Frage gestellt werden kann, noch die Vereinbarkeit der Zweckentfremdungsverordnung des Senats mit dem höherrangigen Zweckentfremdungsverbotsgesetz konnte das Gericht im Eilverfahren abschließend feststellen. Insoweit bleibt abzuwarten, bis erste Hauptsacheentscheidungen der Verwaltungsgerichtsbarkeit über entsprechende Klagen vorliegen. Ohnehin dürfte damit zu rechnen sein, daß viele dieser Fragen erst in höherer Instanz geklärt werden. Kommt etwa ein einfaches Gericht zu dem Ergebnis, daß das Zweckentfremdungsverbot verfassungswidrig ist, hat es gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Frage dem Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin oder dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen.

VG Berlin, Beschl. v. 27. April 2016, 6 L 246.16

EuGH: Neue Vergaberichtlinien haben nur eine begrenzte Vorwirkung

Auf Vergabeverfahren, die vor dem 18. April 2016 begonnen werden, finden die neuen Vergaberichtlinien grundsätzlich keine Anwendung. Dies hat der EuGH in einer aktuellen Entscheidung (Urt. v. 7. April 2016, Rs. C-324/14, Partner Apelski Dariusz) klargestellt und damit eine im Zusammenhang mit der Vergaberechtsreform 2016 vielfach diskutierte Frage beantwortet. Bislang ging die Spruchpraxis der Vergabenachprüfungsinstanzen überwiegend davon aus, daß den neuen Vergaberichtlinien 2014/23/EU, 2014/24/EU und 2014/25/EU seit ihrer Annahme am 26. Februar 2014 eine gewisse Vorwirkung für den Zeitraum bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist am 18. April 2016 zukommt. “EuGH: Neue Vergaberichtlinien haben nur eine begrenzte Vorwirkung” weiterlesen

Neues zur Zulässigkeit von Bietergemeinschaften

Die Zulässigkeit der Eingehung von Bietergemeinschaften war in der jüngeren Zeit immer wieder Gegenstand vergaberechtlicher Entscheidungen. Eine aktuelle Entscheidung der Vergabekammer Südbayern (Beschl. v. 1. Februar 2016, Z3/3/3194/1/58/11/15) faßt nun den Stand der Diskussion zusammen und bietet hilfreiche Hinweise für den Umgang mit Bietergemeinschaften im Vergabeverfahren.

Der Beschluß betrifft ein Verfahren über die Vergabe von Omnibusleistungen im ÖPNV. Beworben hatte sich u. a. eine Bietergemeinschaft, die den Zuschlag erhalten sollte. Eine Konkurrentin griff dies mit dem Argument an, die Eingehung einer Bietergemeinschaft sei unzulässig. Zur Beurteilung dieses Einwandes weist die Vergabekammer im Ausgangspunkt zutreffend darauf hin, daß gemäß § 19 Abs. 3 lit. f) VOL/A-EG Angebote von Bietern ausgeschlossen werden müssen, die in bezug auf die Angebotsabgabe eine unzulässige wettbewerbsbeschränkende Absprache getroffen haben. Eine derartige unzulässige Absprache liegt u. a. dann vor, wenn sie gegen das in § 1 GWB und Art. 101 AEUV normierte Kartellverbot verstößt, wenn also eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt. In der Rechtsprechung ist bereits geklärt, daß die Bildung einer Bietergemeinschaft eine derartige unzulässige Kartellvereinbarung darstellen kann, weil sie in der Regel die Abrede enthält, daß sich die Mitglieder der Bietergemeinschaft eines eigenen Angebots enthalten und auf diese Weise eine Konkurrenz zwischen ihnen verhindern. Wie die Vergabekammer weiter erläutert, ist dies regelmäßig dann unschädlich, wenn die Mitglieder der Bietergemeinschaft unterschiedlichen Branchen angehören, weil dann zwischen ihnen üblicherweise kein Wettbewerb besteht. Sind sie hingegen auf demselben Markt tätig, kann die Bildung einer Bietergemeinschaft gleichwohl zulässig sein, wenn objektiv die beteiligten Unternehmen ein jedes für sich zu einer Teilnahme an dem Vergabeverfahren mit einem eigenständigen Angebot aufgrund ihrer betrieblichen oder geschäftlichen Verhältnisse (z. B. mit Blick auf Kapazitäten, technische Einrichtungen oder fachliche Kenntnisse) nicht leistungsfähig sind und erst der Zusammenschluß zu einer Bietergemeinschaft sie in die Lage versetzt, sich daran zu beteiligen. Dabei hat sich die Zusammenarbeit in subjektiver Hinsicht als eine im Rahmen wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handelns liegende Unternehmensentscheidung darzustellen, wobei den beteiligten Unternehmen eine Einschätzungsprärogative zuzuerkennen ist (u. a. KG, Beschl. v. 24. Oktober 2013, Verg 11/13; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9. November 2011, VII-Verg 35/11; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17. Dezember 2014, Verg 22/14).

Aus diesen im Grundsatz anerkannten Regeln kann jedoch nach der Auffassung der Vergabekammer Südbayern nicht der Schluß gezogen werden, daß Bietergemeinschaften stets dem Verdacht der Unzulässigkeit unterliegen. Vielmehr muß stets im Einzelfall geprüft werden, ob Anhaltspunkte für eine unzulässige wettbewerbsbeschränkende Abrede bestehen, wobei zudem die Vereinbarung die Marktverhältnisse durch eine Beschränkung des Wettbewerbs zumindest spürbar beeinflussen muß. Dabei haben Bietergemeinschaften nicht schon von sich aus mit der Angebotsabgabe darzulegen, weshalb ihre Eingehung zulässig ist. Vielmehr genügt es, wenn sie auf eine gesonderte Aufforderung des Auftraggebers dazu Stellung nehmen, da eine Vermutung ihrer Wettbewerbswidrigkeit nicht besteht (so auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17. Dezember 2014, VII-Verg 22/14).

Im konkreten Fall gelangte die Vergabekammer damit zu dem Ergebnis, daß die Eingehung einer Bietergemeinschaft zulässig war. Denn die in ihr zusammengeschlossenen Unternehmen waren nicht schon ein jedes für sich leistungsfähig, da die Mitglieder einerseits nicht über die erforderliche Zahl an Omnibussen und andererseits nicht über die für den Verkehr auf den ausgeschriebenen Linien nötigen Betriebshöfe und Abstellflächen verfügten. Erst die Eingehung einer Bietergemeinschaft versetzte die beiden Unternehmen daher in die Lage, sich mit einem aussichtsreichen Angebot an dem Vergabeverfahren zu beteiligen.

VK Südbayern, Beschl. v. 1. Februar 2016, Z3-3/3194/1/58/11/15 

OLG Karlsruhe: Apotheker dürfen Prokuristen bestellen

Mit einem aktuellen Beschluß in einem registerrechtlichen Verfahren äußert sich das Oberlandesgericht Karlsruhe zu der seit längerem umstrittenen Frage, ob Apotheker für den Betrieb ihrer Apotheke Prokuristen bestellen dürfen. Grundsätzlich gilt gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 ApoG, daß der Betreiber einer Apotheke verpflichtet ist, diese persönlich und in eigener Verantwortung zu leiten. Dieses Gebot, das dem Leitbild des selbständigen Apothekers in seiner Apotheke entspricht, wurde in der Vergangenheit vielfach so verstanden, daß es Apothekern verwehrt ist, anderen Personen Prokura zu erteilen (so u. a. OLG Celle, Beschl. v. 30. August 1988, 1 W 20/88). Anders sieht dies jedoch nun das Oberlandesgericht Karlsruhe. Dem Verfahren lag die Eintragung eines Prokuristen eines als Einzelkaufmann tätigen Apothekers in das Handelsregister zugrunde. Nachdem das Registergericht zunächst die Eintragung wegen des darin liegenden Verstoßes gegen das Berufsrecht löschen wollte, hielt das Oberlandesgericht Karlsruhe als Beschwerdeinstanz die Eintragung aufrecht. Nach der Auffassung des Oberlandesgerichts steht das Gebot, die Apotheke persönlich und in eigener Verantwortung zu leiten, der Bestellung eines Prokuristen nicht entgegen. Zwar gehört es zum Wesen der Prokura, daß diese gegenüber Dritten nicht beschränkt werden kann (§ 49 Abs. 1 HGB). Anders als ein Einzel- oder Handlungsbevollmächtigter ist der Prokurist daher grundsätzlich zur umfassenden Vertretung des Apothekers befugt. Wie das Oberlandesgericht ausführt, bedeutet dies jedoch nicht, daß der Prokurist unabhängig vom Apotheker die Leitung der Apotheke übernehmen darf. Vielmehr unterliegt er im Innenverhältnis zum Apotheker weiterhin dessen Weisungen. Diese hat der Apotheker berufsrechtskonform so auszugestalten, daß er gerade nicht die Leitung der Apotheke aus der Hand gibt. Vielmehr muß er den Prokuristen mittels entsprechender Vorgaben anleiten und durch eine engmaschige und effektive Kontrolle sicherstellen, daß der Prokurist seine Tätigkeit auf die ihm zukommenden Aufgaben beschränkt und nicht in unzulässiger Weise Leitungsaufgaben in der Apotheke übernimmt. Das letzte Wort ist damit jedoch möglicherweise noch nicht gesprochen, da das Oberlandesgericht Karlsruhe zur Klärung dieser Streitfrage die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof zugelassen hat.

OLG Karlsruhe, Beschl. v. 1. März 2016, 11 W 5/16 (Wx)