OVG Berlin-Brandenburg zur Baugenehmigungsfreiheit von Photovoltaikanlagen

Nach den Bauordnungen der Länder sind Photovoltaikanlagen unter bestimmten Voraussetzungen von dem Erfordernis einer Baugenehmigung freigestellt. Zumeist ist dies davon abhängig, ob die Solaranlage eigenständig oder lediglich als Teil eines bestehenden Gebäudes errichtet wird. Beispielsweise bestimmt § 55 Abs. 3 Nr. 10 der Brandenburgischen Bauordnung (BbgBO), daß Sonnenkollektoren, Solarenergie- und Photovoltaikanlagen, die mit einem Abstand von nicht mehr als 0,20 m an Dach- oder Außenwandflächen angebracht oder mit einer Gesamtfläche von nicht mehr als 10 m2 und einer Bauhöhe von nicht mehr als 0,60 m auf Flachdächern aufgestellt werden, keiner Baugenehmigung bedürfen. Mit einem aktuellen Beschluß vom 16. Februar 2016 (OVG 10 N 22.13) hatte das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Gelegenheit, diese Voraussetzungen näher zu umreißen. Dem Verfahren lag ein Bauvorhaben zugrunde, bei dem der Bauherr die Metallkonstruktion eines ehemaligen und nicht mehr als solchen genutzten Gewächshauses als Unterbau einer neu zu errichtenden großflächigen Photovoltaikanlage nutzen wollte. Nach der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Cottbus als Vorinstanz, die das Oberverwaltungsgericht im Berufungszulassungsverfahren billigte, kann ein solches Vorhaben nicht von der Privilegierung von Solarenergieanlagen profitieren. Denn § 55 Abs. 3 Nr. 10 BbgBO verlangt, daß es sich bei der Photovoltaikanlage um eine Anlage der technischen Gebäudeausrüstung handelt, die an Dach- oder Außenwandflächen eines bestehenden Angebots angebracht wird und die damit funktional von einem bestehenden Gebäude abhängig ist. Diese Voraussetzungen sah das Oberverwaltungsgericht nicht als gegeben an, da das ehemalige Gewächshaus keinen eigenen baulichen Nutzungszweck mehr hatte, sondern lediglich als Gerüst für die Anbringung der Photovoltaikanlage dienen sollte.

Zu beachten ist freilich, daß diese Maßgaben lediglich die Frage betreffen, ob die Errichtung einer Solaranlage für sich genommen einer Baugenehmigung bedarf. Nichts gesagt ist damit über die materiell-rechtlichen Anforderungen, die die Anlage erfüllen muß. Selbst wenn eine Baugenehmigung nicht erforderlich ist, müssen Photovoltaikanlagen ebenso wie alle sonstigen baulichen Anlagen die im Einzelfall geltenden bauplanungs- und bauordnungsrechtlichen Anforderungen erfüllen. Hinzu kommt, daß die Errichtung einer Photovoltaikanlage mit dem Ziel, Strom gegen Vergütung in das öffentliche Netz einzuspeisen, als gewerbliche Nutzung anzusehen sein kann, die unter dem Gesichtspunkt der Nutzungsänderung des Grundstücks ihrerseits baugenehmigungspflichtig sein kann.

OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 16. Februar 2016, 10 N 22.13

VG Cottbus ändert seine Rechtsprechung zu Altanschließern

Nach dem Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Urteile vom 11. Februar 2016, OVG 9 B 43.15 und OVG 9 B 1.16) hat nunmehr auch das Verwaltungsgericht Cottbus mit einem Urteil vom 18. Februar 2016 (6 K 129/13) seine Rechtsprechung zur abgabenrechtlichen Behandlung sogenannter Altanschließer geändert. Ausgangspunkt hierfür ist abermals der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 12. November 2015 (1 BvR 2961/14 und 1 BvR 3051/14), mit dem die Anwendung in § 8 Abs. 7 Satz 2 des Kommunalabgabengesetzes für das Land Brandenburg in der seit dem 1. Februar 2004 geltenden Fassung in denjenigen Fällen als verfassungswidrig eingestuft wurde, in denen auf der Grundlage der zuvor geltenden Regelung Beiträge nicht mehr hätten erhoben werden können. Das Verwaltungsgericht Cottbus, dessen Entscheidung anders als die aktuellen Urteile des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg bereits veröffentlicht wurde, legt nunmehr in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsauffassung § 8 Abs. 7 Satz 2 KAG Bbg verfassungskonform dahingehend aus, daß es für Altanlieger bei der Regelung des § 8 Abs. 7 Satz 1 KAB Bbg verbleibt. Der Beginn der vierjährigen abgabenrechtlichen Festsetzungsfrist bemißt sich in diesen Fällen nach der alten Rechtslage, nach der die erstmalige Existenz einer Beitragssatzung mit einem formellen Geltungsanspruch maßgeblich war. Bescheide, die nach Ablauf dieser Frist ergangen sind, sind damit wegen Eintritts der Festsetzungsverjährung rechtswidrig. Das Verwaltungsgericht Cottbus hatte sich dabei zudem mit der Frage zu befassen, ob die Ende der 90er Jahre in Brandenburg auf gesetzlicher Grundlage vorgenommene Heilung von Mängeln, die bei der Gründung von Zweckverbänden aufgetreten sind, den maßgeblichen Zeitpunkt für den Beginn der Festsetzungsfrist nach hinten verschiebt. Mit Verweis auf § 14 Abs. 1 und 2 des Gesetzes zur rechtlichen Stabilisierung der Zweckverbände für Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung (ZweckVerbStabG) verneinte dies das Gericht. Für Altanschließer, die gegen entsprechende Beitragsbescheide Widerspruch und ggf. Anfechtungsklage erhoben haben, bleibt es damit bei den guten Aussichten auf ein Obsiegen. In anderen Fällen hingegen verbleiben erhebliche Unsicherheiten.

VG Cottbus, Urt. v. 18. Februar 2016, 6 K 129/13

VK Bund zur Formulierung von Eignungsanforderungen

§ 97 Abs. 4 Satz 1 GWB bestimmt die Anforderungen an die Eignung von Bietern anhand abstrakt gefaßter Eignungsdimensionen. Das Vergaberecht legt es damit weitgehend in die Hände des Auftraggebers, die Kriterien der Fachkunde, Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit und Gesetzestreue für die konkrete Auftragsvergabe zu spezifizieren und festzulegen, welche Eignungsanforderungen im Einzelnen an die Bieter gestellt werden und wie diese nachzuweisen sind. Daß diese eindeutig zu formulieren sind, so daß jeder Bieter weiß, was von ihm verlangt wird, ist schon unter dem Gesichtspunkt des vergaberechtlichen Tranzparenzerfordernisses (§ 97 Abs. 1 GWB) eine Selbstverständlichkeit. Daß dies Auftraggebern dennoch mitunter schwerfallen kann, zeigt der Beschluß der 2. Vergabekammer des Bundes vom 22. Januar 2016 (VK 2-131/15). Nachgefragt wurden Reinigungsleistungen. Zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit der Bieter verlangte der Auftraggeber in der Vergabebekanntmachung Angaben über mindestens drei Referenzaufträgen, deren jeweiliger Gegenstand mit dem Gegenstand des zu vergebenden Auftrags vergleichbar sein mußte. Die Vergleichbarkeit der Referenz sollte dann gegeben sein, wenn die „zu reinigende Fläche“ eine bestimmte Größe erreichte. Auf die Bieterfrage, ob damit die jährliche Reinigungsfläche oder die Grundfläche gemeint sei, antwortete der Auftraggeber, daß sich die Vorgabe auf die „zu reinigende Grundfläche“ beziehe, die im Leistungsverzeichnis beschrieben sei. Das Leistungsverzeichnis bezog in die Ermittlung der zu reinigenden Fläche allerdings auch das Reinigungsintervall ein. Damit blieb offen, ob für die Vergleichbarkeit allein die Fläche des jeweiligen Gebäudes selbst maßgeblich sein sollte und wie diese ggf. zu bestimmen sei oder ob statt dessen die tatsächliche Reinigungsleistung, die aus der Multiplikation der zu reinigenden Fläche mit der Anzahl der jährlichen Reinigungsvorgänge ergibt, herangezogen werden sollte. Auch weitere Antworten des Auftraggebers auf Bieterfragen konnten nicht für die erforderliche Klarheit sorgen, so daß die Vergabekammer dem Auftraggeber die Zurückversetzung des Verfahrens aufgab. Die Entscheidung belegt damit einmal mehr, daß ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren mit der Sorgfalt und Präzision, mit der die für das Verfahren maßgeblichen Festlegungen getroffen werden, steht und fällt.

2. VK Bund, Beschl. v. 22. Januar 2016, VK 2-131/15

OLG Rostock: Fehlerhafte Kostenschätzung kann zur Unwirksamkeit des Vertrages führen

Maßgeblich für die Erreichung der kartellvergaberechtlichen Schwellenwerte ist die Schätzung des Auftragswerts zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens (§ 3 Abs. 9 VgV). Verschätzt sich der Auftraggeber und wird der Auftrag tatsächlich teurer, ist dies demnach im Grundsatz unbeachtlich. Anders verhält sich dies jedoch dann, wenn die Schätzung des Auftragswerts von Anfang an fehlerhaft war, etwa weil der Auftraggeber nicht den Auftragsgegenstand, sondern eine damit nicht vergleichbare Leistung zum Gegenstand der Schätzung gemacht hat. Führt eine solche fehlerhafte Schätzung dazu, daß der Auftraggeber den Auftrag nicht nach den Bestimmungen des Kartellvergaberechts vergibt, sondern lediglich ein haushaltsvergaberechtliches Verfahren durchführt, kann dies zur Unwirksamkeit des Vertrages führen. Anschaulich zeigt dies ein Beschluß des Oberlandesgerichts Rostock vom 6. November 2015 (17 Verg 2/15). Die Unwirksamkeit kann sich bereits aus § 101b Abs. 1 Nr. 1 GWB ergeben, wenn der Auftraggeber den Zuschlag erteilt, ohne die übergangenen Bieter vorher gemäß § 101a Abs. 1 GWB unterrichtet zu haben. Aus seiner Sicht ist ein solches Vorgehen folgerichtig, da er den Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts nicht für eröffnet hält; in der Sache entbindet ihn dies freilich nicht von der Informations- und Wartepflicht (s. dazu auch OLG Dresden, Beschl. v. 24. Juli 2012, Verg 2/12). Zwar mag der Auftraggeber dem noch dadurch begegnen, daß er vorsorglich alle Auftragsinteressenten über die bevorstehende Zuschlagserteilung unterrichtet, auch wenn er sich dazu nicht verpflichtet sieht. Gleichwohl hilft dies nicht darüber hinweg, daß auch die fehlende EU-weite Bekanntmachung des Auftrags jedenfalls gegen § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB als De-facto-Vergabe im weiteren (unechten) Sinne verstößt. In seinem Beschluß bestätigt das OLG Rostock damit die gefestigte Rechtsprechung der Oberlandesgerichte (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 3. 8. 2011, VII-Verg 33/11 m. w. N.). Da in dem vom OLG Rostock entschiedenen Fall sowohl die Informations- und Wartepflicht als auch die Pflicht zur EU-weiten Bekanntmachung verletzt worden waren und zudem weitere Vergaberechtsverstöße im Raum standen, mußte sich das Gericht nicht mehr mit der Frage auseinandersetzen, ob ein Bieter, der trotz der defizitären Bekanntmachung ein Angebot abgegeben hat, die für das Nachprüfungsverfahren erforderliche Antragsbefugnis im Hinblick auf das Bekanntmachungsdefizit besitzt. In anders gelagerten Fällen bedarf das indessen der genauen Prüfung. Ganz unabhängig davon ist der Beschluß des OLG Rostock schon deshalb lesenswert, weil er von erstaunlichen Verquickungen zwischen Auftraggeber und einem Bieter berichtet: U. a. waren Mitarbeiter des vorgesehenen Zuschlagsempfängers an der Prüfung und Wertung der Angebote beteiligt.  “OLG Rostock: Fehlerhafte Kostenschätzung kann zur Unwirksamkeit des Vertrages führen” weiterlesen

Zweckentfremdungsverbot: Indienstnahme von Internetportalen geplant

Nachdem das Zweckentfremdungsverbot für Wohnungen in Berlin bereits seit über zwei Jahren in Kraft ist, beabsichtigt der Berliner Senat nun, mit einer ersten Gesetzesänderung die Maßnahmen gegen die unerwünschte Zweckentfremdung von Wohnraum weiter zu verschärfen. Mit einem Gesetzesentwurf zur Änderung des Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes (AGH-Drs. 17/2712) sollen neben kleineren Korrekturen v. a. die Betreiber von Internetportalen in Dienst genommen werden. § 5 Abs. 2 ZwVbG in der Fassung des Änderungsentwurfs bestimmt hierzu, daß die Anbieter von Diensten i. S. d. Telemediengesetzes zur Erhebung von Daten über zweckentfremdete Wohnungen und deren Inhaber herangezogen werden können, wenn im Einzelfall eine Erhebung der Daten bei den Inhabern selbst nicht möglich ist oder einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern würde und schutzwürdige Belange der betroffenen Personen nicht entgegenstehen. Der Begriff des Diensteanbieters ist ausgesprochen weit; er umfaßt gemäß § 2 Satz 1 Nr. 1 TMG alle Personen, die eigene oder fremde Telemedien zur Benutzung bereithalten oder den Zugang zur Nutzung vermitteln. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs (AGH-Drs. 17/2712) zielt dies vor allem auf die Betreiber von Internetportalen ab, auf denen Wohnungen unter Verstoß gegen das Zweckentfremdungsverbot als Ferienwohnung angeboten werden. Auf die Art des Anbietens oder Vermittelns kommt es nicht an, so daß insbesondere auch Unternehmen wie Airbnb, die lediglich eine Plattform bereithalten, auf der Dritte Wohnraum anbieten können, hierunter fallen dürften. Zwar sieht die Neuregelung keine Datenerhebungspflicht der Diensteanbieter vor, so daß nicht ausgeschlossen werden kann, daß Informationsersuchen der zuständigen Behörden ins Leere laufen, wenn der Diensteanbieter selbst keine näheren Angaben zur Belegenheit der Wohnung oder der Identität ihres Inhabers machen kann, weil er die entsprechenden Daten nicht abgefragt hat. Dem begegnet der Gesetzentwurf allerdings dadurch, daß künftig bereits das Anbieten einer zweckentfremdeten Wohnung eine Ordnungswidrigkeit darstellt (§ 7 Abs. 2 ZwVbG in der Fassung des Änderungsentwurfs) und daß Diensteanbieter verpflichtet werden, derartig unzulässige Angebote von den von ihnen betriebenen Internetseiten unverzüglich zu entfernen (§ 7 Abs. 3 ZwVbG in der Fassung des Änderungsentwurfs). Diese Beseitigungspflicht tritt neben die Auskunftspflicht und ist ihrerseits bußgeldbewehrt.

Gesetz zur Änderung des Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes, AGH-Drs. 17/2712

Eignungsleihe: Der Bieter bestimmt die Art der Beziehung und des Nachweises

In der Rechtssache C‑234/14 (Ostas celtnieks SIA)  ist der EuGH nun den Schlußanträgen des Generalanwalts gefolgt und hat die Festlegung eines öffentlichen Auftraggebers beanstandet, die es einem Bieter, der sich auf die Kapazitäten eines dritten Unternehmens beruft, auferlegt, mit dem Drittunternehmen einen Kooperationsvertrag abzuschließen oder eine Personengesellschaft zu gründen.

Dem Vorabentscheidungsersuchen liegt ein lettisches Vergabeverfahren aus dem Bereich des Straßenbaus zugrunde. Der Auftraggeber sah in den Vergabeunterlagen vor, daß Bieter, die sich auf die Kapazitäten Dritter berufen wollen, im Zuschlagsfalle entweder einen sogenannten Partnerschaftsvertrag mit gesamtschuldnerischer Haftung schließen oder eine offene Handelsgesellschaft („Kollektivgesellschaft“ nach lettischem Recht) bilden müssen. Ebenso wie bereits zuvor Generalanwalt Melchior Wathelet hält auch der EuGH eine solche Vorgabe für nicht mit Art. 47 Abs. 2 und Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18/EG vereinbar. Sie beschränke die Möglichkeit der Bieter, sich auf die Kapazitäten Dritter berufen, ohne daß dies in der Richtlinie angelegt sei. Die Richtlinie erlaube dem Bieter sowohl die Wahl der rechtlichen Beziehung, die er mit dem Drittunternehmen eingehen wolle, als auch die Art und Weise, wie er diese Beziehung nachweisen wolle.

Dieses Ergebnis entspricht der bisherigen Rechtsprechung des EuGH, die seit langem die Freiheit des Bieters zur Eignungsleihe betont und die ihrerseits Grundlage für die später ins Richtlinienrecht übernommenen Regelungen ist (u. a. EuGH, Urt. v. 14. April 1994, Rs. C-389/92, Ballast Nedam Groep VN I; EuGH, Urt. v. 18. Dezember 1997, Rs. C-5/97, Ballast Nedam Groep NV II; EuGH, Urt. v. 2. Dezember 1999, Rs. C-176/98, Holst Italia SpA). Die Aussagen des jetzigen Urteils stehen damit auf sicherem Grund. Neuerungen werden sich jedoch durch die Richtlinie 2014/24/EU ergeben, denn diese sieht in Art. 63 Abs. 1 3. UAbs. vor, daß Auftraggeber von Bietern, die sich hinsichtlich ihrer wirtschaftlichen oder finanziellen Leistungsfähigkeit auf die Kapazitäten Dritter berufen, verlangen können, daß Bieter und Dritte „gemeinsam für die Auftragsausführung“ haften. Insoweit wird also in Zukunft  eine andere Sichtweise anzulegen sein, denn für diesen Teilbereich der Eignungsleihe werden Auftraggeber die gesamtschuldnerische Haftung von Bieter und Drittem vorgeben können. Der Inhalt der rechtlichen Beziehung zwischen Bieter und Drittem wird damit nicht mehr allein ins Belieben des Bieters gestellt.

EuGH, Urt. v. 14. Januar 2016, Rs. C-234/14, Ostas Celtnieks SIA

 

Altanschließer: Noch manche Fragen offen

Mit Urteilen vom 11. Februar 2016 (OVG 9 B 43.15 und OVG 9 B 1.16) hat das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg zwei Beitragsbescheide der Stadt Cottbus aufgehoben, mit denen sogenannte Altanschließer zu Beiträgen für den Anschluß ihrer Grundstücke an die Abwasserkanalisation herangezogen worden waren. Die Entscheidung war zu erwarten, nachdem das Bundesverfassungsgericht mit einem vielbeachteten Beschluß vom 12. November 2015 (1 BvR 2961/14 und 1 BvR 3051/14) die Anwendung in § 8 Abs. 7 Satz 2 des Kommunalabgabengesetzes für das Land Brandenburg in der seit dem 1. Februar 2004 geltenden Fassung in denjenigen Fällen als verfassungswidrig eingestuft hat, in denen auf der Grundlage der zuvor geltenden Regelung Beiträge nicht mehr hätten erhoben werden können. In der Rechtsänderung, die einen Neubeginn der abgabenrechtlichen Festsetzungsverjährung durch den Erlaß einer wirksamen Beitragssatzung auslösen sollte, sah das Bundesverfassungsgericht einen Verstoß gegen das rechtsstaatliche Rückwirkungsverbot. Dies führte zur Rechtswidrigkeit der Beitragsbescheide.

Betroffen hiervon sind diejenigen Grundstücke, für die vor dem 1. Februar 2000 eine Beitragspflicht für einen Anschluß an die Wasserversorgungs- oder Abwasserbeseitigungsanlagen entstanden ist, denn in diesen Fällen endete die vierjährige Festsetzungsfrist (§ 12 Abs. 1 Nr. 4 b) KAG BB i. V. m. § 169 Abs. 2 Satz 1 AO) bereits vor dem Inkrafttreten der unzulässigen Neuregelung. Grundstückseigentümer, die gegen entsprechende Beitragsbescheide Widerspruch oder Klage erhoben haben, haben damit gute Aussichten darauf, daß der jeweilige Bescheid aufgehoben wird und die Zahlungspflicht entfällt. Weniger klar ist die Situation hingegen in denjenigen Fällen, in denen die Beitragsbescheide bereits bestandskräftig geworden sind. Hier kommt zwar ein Wiederaufgreifen des Verfahrens in entsprechender Anwendung der aus § 51 VwVfG folgenden Grundsätze in Betracht, doch dürfte fraglich sein, ob dem einzelnen Grundstückseigentümer ein Anspruch auf Aufhebung des Beitragsbescheids zukommt. Denn allein die gerichtliche Feststellung einer Verfassungswidrigkeit genügt nach vorherrschender Lesart nicht, um eine nachträgliche Änderung der Rechtslage  i. S. v. § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG zu begründen. Gleichwohl haben bereits erste Zweckverbände angekündigt, alle zu Unrecht erhobenen Beiträge erstatten zu wollen, und zwar unabhängig davon, ob gegen die jeweiligen Bescheide Widerspruch eingelegt wurde. Ob tatsächlich Rückzahlungsansprüche bestehen, muß in jedem Einzelfall geprüft werden.

OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 11. Februar 2016, 9 B 43.15, 9 B 1.16

BVerfG, Beschl. v. 12. November 2015, 1 BvR 2961/14, 1 BvR 3051/14

VK Niedersachsen: Vergaberechtliche Tariftreuepflichten verstoßen gegen EU-Recht

Spätestens seit dem vielbeachteten Urteil des EuGH zu den Mindestlohnbestimmungen des nordrhein-westfälischen TVgG (EuGH, Urt. v. 18. September 2014, Rs. C-549/13, Bundesdruckerei GmbH) steht die Vereinbarkeit von Lohnvorgaben mit den Bestimmungen des EU-Rechts im Blickpunkt der vergaberechtlichen Diskussion. Die Vergabekammer Niedersachsen mußte sich nun mit der Zulässigkeit einer landesrechtlichen Tariftreuepflicht befassen. Diese ergibt sich aus § 4 Abs. 3 Satz 2 des niedersächsischen Tariftreue- und Vergabegesetzes (NTVergG) und betrifft in dem jetzt entschiedenen Fall den Schülerverkehr, der von der Anwendung der Bestimmungen des Personenbeförderungsgesetzes gemäß § 1 Nr. 4 d) der Verordnung über die Befreiung bestimmter Beförderungsfälle von den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes (Freistellungs-Verordnung) freigestellt ist. “VK Niedersachsen: Vergaberechtliche Tariftreuepflichten verstoßen gegen EU-Recht” weiterlesen

Eignungsleihe nur bei gesamtschuldnerischer Haftung?

Art. 47 Abs. 2 und Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18/EG sehen vor, daß sich Bieter auf die Kapazitäten Dritter berufen dürfen, um ihre eigene Leistungsfähigkeit in technischer oder wirtschaftlicher Hinsicht nachzuweisen. Damit wird die Möglichkeit der Eignungsleihe eröffnet, die im innerstaatlichen Recht z. B. in § 6 Abs. 8 VOB/A-EG umgesetzt wird und die insbesondere den in der VOB/A zuvor geltenden Grundsatz der Selbstausführung abgelöst hat. Sowohl das Richtlinienrecht als auch das innerstaatliche deutsche Recht sehen dabei vor, daß der Bieter, der von der Möglichkeit der Eignungsleihe Gebrauch machen will, dem Auftraggeber nachweisen muß, daß ihm die erforderlichen Drittkapazitäten zur Verfügung stehen. “Eignungsleihe nur bei gesamtschuldnerischer Haftung?” weiterlesen