Mit einem Urteil vom 1. März 2018 in der Rs. C-9/17, Tirkkonen, führt der EuGH seine Rechtsprechung zu den sogenannten Open-house-Verträgen fort und konkretisiert die Voraussetzungen, die an vergaberechtsfreie Open-house-Vergaben zu stellen sind.
Dem Urteil lag ein Vorabentscheidungsersuchen des finnländischen obersten Verwaltungsgerichts zugrunde. Das Ausgangsverfahren betraf die Vergabe von Verträgen über Beratungsdienstleistungen im Rahmen einer landwirtschaftlichen Betriebsberatung. Der öffentliche Auftraggeber, die finnische Agentur für den ländlichen Raum, schrieb den Abschluß von Dienstleistungsverträgen über die Beratung von Landwirten für einen bestimmten Zeitraum aus. Die Agentur kündigte dabei an, einen Beratungsvertrag mit jedem Berater zu schließen, der innerhalb der Bewerbungsfrist nachwies, bestimmte Anforderungen hinsichtlich seiner Qualifikation und seiner Erfahrung zu erfüllen, und der eine in den Ausschreibungsunterlagen näher definierte Prüfung bestand. Nach Vertragsschluß sollten sich Landwirte an einen so zugelassenen Berater ihrer Wahl wenden können, dessen Beratungsleistungen dann von der Agentur vergütet werden sollten. Die nachträgliche Zulassung von Beratern während der Vertragslaufzeit war nicht vorgesehen.
Den Ausgangsrechtsstreit hatte eine erfolglose Bewerberin initiiert, die die Anforderungen der Ausschreibung nicht erfüllte und deshalb nicht zur Beratung der Landwirte zugelassen wurde. Mit dem Vorabentscheidungsersuchen wollte das vorlegende Gericht wissen, ob das Verfahren zur Zulassung von Beratern die Vergabe eines öffentlichen Auftrags i. S. v. Art. 1 Abs. 2 lit. a der damals noch anwendbaren Richtlinie 2004/18/EG darstellt.
Der EuGH hat die Frage verneint. Auf der Grundlage der Open-house-Rechtsprechung (Urt. v. 2. Juni 2016, Rs. C-410/14, Dr. Falk Pharma GmbH) stufte der Gerichtshof die Vergabe der Beratungsverträge als vergaberechtsfreie Zulassungsentscheidung ein. Es fehle im vorliegenden Fall an einer Auswahl zwischen mehreren Angeboten, die wesentliche Voraussetzung für das Vorliegen eines öffentlichen Auftrags sei. Das Beratungssystem stehe vielmehr allen Beratern offen, die die dafür vorgesehenen Kriterien erfüllten.
Der Umstand, daß der Zugang zu den Beratungsverträgen nur zu Beginn der Vertragslaufzeit möglich war, führte aus der Sicht des EuGH zu keinem anderen Ergebnis. Zwar war die jederzeitige Beitrittsmöglichkeit ein wesentliches Merkmal des Open-house-Vertrages, der der ersten Open-house-Entscheidung des EuGH zugrunde lag. Dieses Kriterium hielt der Gerichtshof jedoch nicht für entscheidend. Maßgeblich sei allein, das kein Vergleich und keine Auswahl zwischen den Angeboten stattfinde.
Auch die Erwägung, daß qualifikationsbezogene Gesichtspunkte nach der Ambisig-Rechtsprechung (Urt. v. 26. März 2015, Rs. C-601/13) des EuGH unter bestimmten Voraussetzungen als Zuschlagskriterium herangezogen werden können, änderte nichts an der Sichtweise des EuGH, solange – wie im hier entschiedenen Fall – tatsächlich nur die Eignung der Bieter und nicht der Inhalt der abgegebenen Angebote miteinander verglichen werde.
Die Tirkkonen-Entscheidung gibt Open-house-Verträgen neuen Auftrieb. Die erste Open-house-Entscheidung des EuGH konnte durchaus so verstanden werden, daß das jederzeitige Beitrittsrecht zu den wesentlichen Voraussetzungen einer vergaberechtsfreien Open-house-Vergabe gehört. Dies hat der EuGH in dem jetzt ergangenen Urteil abgelehnt. Vergaberechtsfreie Open-house-Verträge und vergaberechtspflichtige Rahmenvereinbarungen nähern sich dadurch einander an, da auch Rahmenvereinbarungen mit einer (potentiell beliebig großen) Anzahl von Vertragspartnern geschlossen werden können und keine Exklusivität des Vertragspartners voraussetzen. Der EuGH grenzt diese nun anhand des Charakters der Auswahlentscheidung voneinander ab: Solange lediglich anhand von Eignungskriterien alle Bieter zugelassen werden, die die Eignungsanforderungen erfüllen, ist das vergaberechtsfrei.
Auf das seit der Vergaberechtsreform 2014/2016 geltende Vergaberecht dürfte sich die Entscheidung übertragen lassen. In Erwägungsgrund 4 der Richtlinie 2014/24/EU findet sich der ausdrückliche Hinweis, daß Zulassungssysteme nicht als öffentliche Aufträge verstanden werden sollen.