Negativmitteilung im Auswahlverfahren: Bestandskraft möglich

In der ober- und höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Beamtenrecht ist weiterhin nicht abschließend geklärt, wie die Mitteilung über den negativen Ausgang eines Auswahlverfahrens rechtlich einzuordnen ist. Die ältere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 25. August 1988, 2 C 62.85) mißt der Auswahlentscheidung eine Regelungsfunktion bei mit der Folge, daß es sich bei der Negativmitteilung um die Bekanntgabe eines Verwaltungsakts i. S. v. § 35 S. 1 VwVfG handeln kann. Diese kann grundsätzlich in Bestandskraft erwachsen. Neuere Entscheidungen weisen in dieselbe Richtung (Urt. v. 4. November 2010, 2 C 16.09; Beschl. v. 8. Dezember 2011, 2 B 106.11), werden aber in Rechtsprechung und Schrifttum unterschiedlich gedeutet.

Von der rechtlichen Einstufung der Auswahlentscheidung kann u. a. abhängen, ob Eilrechtsschutz gegen die Auswahlentscheidung im Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO oder aber über § 80 Abs. 1 und 5 VwGO gewährt wird. In jedem Fall ist aber für den um Rechtsschutz nachsuchenden Bewerber bedeutsam, daß die Mitteilung über den negativen Ausgang seiner Bewerbung bestandskräftig werden kann, wenn nicht rechtzeitig Widerspruch eingelegt oder bei Entfall des Vorverfahrens Anfechtungsklage erhoben wird. Das OVG Berlin-Brandenburg bejaht dies in einer Entscheidung, die die Besetzung der Stelle eines Schulrats zur Wahrnehmung schulaufsichtlicher Aufgaben betrifft. Im konkreten Fall war das Absageschreiben an die nicht ausgewählte Bewerberin mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen. Trotz der Belehrung erhob die erfolglose Bewerberin nicht die hier statthafte Anfechtungsklage, sondern suchte beim Verwaltungsgericht um Rechtsschutz im Verfahren nach § 123 VwGO nach. Wie bereits zuvor das Verwaltungsgericht Berlin würdigte auch das Oberverwaltungsgericht diesen Umstand so, daß das Schreiben die Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes darstellte, der mit der Anfechtungsklage angegriffen werden konnte. Da dies nicht fristgerecht geschehen war, mußte dem Antrag nach § 123 VwGO zwangsläufig der Erfolg versagt bleiben.

OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 10. Januar 2018, OVG 4 S 33.17

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