Erkennbarkeit des Vergaberechtsverstoßes: Auf den konkreten Bieterkreis kommt es an

Die 2. Vergabekammer Sachsen-Anhalt befasst sich in einem Beschluss mit den Anforderungen an die Erkennbarkeit eines Vergaberechtsverstoßes i. S. v. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB. Die Entscheidung betrifft ein Verfahren zur Vergabe von Planungsleistungen im Rahmen der Genehmigungs- und Ausführungsplanung, der Vorbereitung, Begleitung und Ausgestaltung der Vergabe der Bauleistung, der Objektüberwachung sowie Objektbetreuung und Dokumentation für die Errichtung eines Breitbandnetzes als Rahmenvereinbarung. Gesucht wurde ein Planungsbüro, das die Vergabe von Bauleistungen für ein passives Breitbandnetz vorbereiten sollte.

Von dem späteren Auftragnehmer wurden u. a. folgende Leistungen verlangt:

– Erstellung des Vertragsentwurfes für den Bau unter Berücksichtigung etwaiger bautechnisch zu beachtender Besonderheiten;

– Mitwirkung bei der Prüfung der Angebote in Zusammenarbeit mit dem Auftraggeber und weiteren fachlich Beteiligten, insbesondere rechnerische und technische Prüfung der Angebote;

– Prüfung auf technische und tatsächliche Leistungsfähigkeit;

– wirtschaftliche Prüfung;

– Erstellen der entsprechenden Vermerke und Dokumentation des Vergabeverfahrens;

– Beantwortung von Bieterfragen im Falle eines bautechnischen Bezuges;

– Durchführung von Aufklärungsgesprächen;

– Ausarbeitung eines Vergabevorschlages mit ausführlicher Begründung, Dokumentation des gesamten Vergabeverfahrens;

– Abgleich der Angebotsergebnisse mit der ermittelten Kostenberechnung;

– Erstellung der Unterlagen zur Übermittlung an die Fördermittelgeber für die Anträge auf endgültige Bewilligung der Fördermittel;

– Erstellung der Unterlagen zur Übermittlung an die Fördermittelgeber für die Antragskonkretisierungen.

Ein Bieter, dessen Angebot nicht angenommen werden sollte, wandte sich mit einem Nachprüfungsantrag gegen die Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers. Der Bieter machte dabei u. a. geltend, dass der Auftraggeber gegen das Gebot der Fachlosvergabe (§ 97 Abs. 4 Satz 2 GWB) verstoßen habe, weil er Ingenieurleistungen und Rechtsberatungsleistungen gemeinsam vergeben wolle. Ein Planungsbüro sei zu Rechtsberatungsleistungen weder berechtigt noch verpflichtet.

Vor der 2. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt blieb der Nachprüfungsantrag erfolglos. Hinsichtlich der Rüge der fehlenden Fachlosbildung hielt die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag bereits für unzulässig, weil der Antragsteller die Rügeobliegenheit gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB nicht gewahrt habe. Nach dieser Vorschrift sind Verstöße gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, innerhalb der Bewerbungs- oder Angebotsfrist beim Auftraggeber zu rügen. Für die Frage, welche Vergaberechtsverstöße erkennbar sind, kommt es nach der Entscheidung der Vergabekammer auf den Adressaten der Bekanntmachung an. Demnach seien die Bieter des konkreten Vergabeverfahrens prägend für den objektiven Empfängerhorizont, nach dem sich die Erkennbarkeit eines Verstoßes bemesse. Hier sei entscheidend, dass der Auftraggeber einen Auftragnehmer suche, der seinerseits Vergabeverfahren nach der Vergabeverordnung begleiten solle. Von dem angesprochenen Bieterkreis könne daher erwartet werden, dass er mit vergaberechtlichen Bestimmungen in überdurchschnittlichem Maße vertraut sei.

Daher sei ein möglicher Verstoß gegen das Gebot der Fachlosbildung für den hiesigen Antragsteller bereits frühzeitig erkennbar gewesen. Aus den Vergabeunterlagen sei hervorgegangen, dass der Auftragnehmer auch Aufgaben erledigen solle, die einen besonderen Bezug zum Vergaberecht hätten. Dies hätte der Antragsteller bereits innerhalb der Angebotsfrist erkennen und rügen können, soweit er darin eine unzulässige Übertragung von Aufgaben auf ein Planungsbüro sehe. Da eine entsprechende Rüge unterblieben war, blieb der Nachprüfungsantrag insoweit unzulässig.

2. Vergabekammer Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 26. Juli 2019, 2 VK LSA 24/19

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