EuGH: Open-house-Modell ist vergaberechtsfrei

Mit Urteil vom 2. Juni 2016 (Rs. C-410/14) hat der EuGH die mit Spannung erwartete Entscheidung zur vergaberechtlichen Einordnung zulassungsbasierter Beschaffungsverträge (sogenannte Open-house-Verträge) getroffen. Die Entscheidung erging auf der Grundlage eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 AEUV, das das Oberlandesgericht Düsseldorf mit Beschluss vom 13. August 2014 (VII-Verg 13/14) an den EuGH gerichtet hatte. Ihm lag ein Vergabenachprüfungsverfahren zugrunde, das den Abschluss von Arzneimittelrabattverträgen nach § 130a Abs. 8 SGB V durch eine Krankenkasse, die DAK-Gesundheit, betraf. Die Krankenkasse beabsichtigte den Abschluss der Vereinbarungen auf der Grundlage eines EU-weit bekannt gemachten Zulassungsverfahrens. Hierfür hatte sie festgelegte Zulassungskriterien und Vertragsbedingungen veröffentlicht, die u. a. einen festen Rabatt von 15 % auf den Herstellerabgabepreis vorsahen. Einen Vertrag bot sie jedem Unternehmen an, das die Zulassungskriterien erfüllte und während der Laufzeit des Vertrages bereit war, diesem Vertrag zu den festgelegten Bedingungen beizutreten. Nachdem die Krankenkasse einen Vertrag mit einem Interessenten, kohlpharma GmbH, geschlossen hatte, wandte sich ein weiteres pharmazeutisches Unternehmen, Dr. Falk Pharma GmbH, mit einem Nachprüfungsantrag an die Verkgabekammer des Bundes und beanstandete die Unvereinbarkeit des Open-house-Verfahrens mit dem Vergaberecht.

Die Antwort des EuGH auf die Vorlagefrage ist für das Open-house-Modell und gegen die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren ausgefallen. Nach der Auffassung des EuGH setzt die Anwendung des EU-Vergaberechts – dem Verfahren lag noch die Richtlinie 2004/18/EG zugrunde – voraus, daß der Auftraggeber eine Auswahlentscheidung zugunsten eines Angebots und somit eines Auftragnehmers trifft. Fehlt es daran, liegt kein öffentlicher Auftrag vor. Der EuGH leitet dies bereits daraus her, daß bei einem Zulassungsverfahren, bei dem Verträge mit allen dazu bereiten Unternehmen geschlossen werden, keine Bevorzugung inländischer Wirtschaftsteilnehmer droht, so daß es der Anwendung des EU-Vergaberechts zur Verhinderung derartiger Diskriminierungen nicht bedarf. Zudem wird in Art. 1 Abs. 2 der im hiesigen Verfahren allerdings noch nicht anwendbaren Richtlinie 2014/24/EU ausdrücklich bestimmt, daß es zum Merkmal der Vergabe eines Auftrags gehört, daß der Auftraggeber einen Wirtschaftsteilnehmer auswählt. Es handelt sich bei einem derartigen Open-house-Vertrag nach der Auffassung des EuGH auch nicht um eine Rahmenvereinbarung, da diese gemäß Art. 32 Abs. 2 Uabs. 2 der Richtlinie 2004/18/EG zwingend mit einer begrenzten Anzahl von Vertragspartnern zu schließen ist, die von Beginn der Vertragslaufzeit an feststehen müssen.

Auch wenn der Abschluß zulassungsbasierter Beschaffungsverträge damit nicht dem EU-Vergaberecht unterliegt, bleibt er nicht vollkommen frei von verfahrensbezogenen und materiellrechtlichen Anforderungen. In Übereinstimmung mit dem Vorlagebeschluß des OLG Düsseldorf weist der EuGH darauf hin, daß eine solche Vergabe den Grundregeln des AEUV unterliegt, soweit sie in seinen Anwendungsbereich fällt und insbesondere Aufträge betrifft, an denen ein grenzüberschreitendes Interesse besteht. Dazu gehören insbesondere die Grundsätze der Nichtdiskriminierung und der Gleichbehandlung sowie das Gebot der Transparenz, das u. a. eine angemessene Bekanntmachung verlangt. Wie das Verfahren konkret auszugestalten ist, fällt allerdings in den Gestaltungsspielraum des Auftraggebers. Insoweit gleicht die Situation derjenigen beim Abschluss von Verträgen, die wie z. B. die Veräußerung von Grundstücken nicht in den Anwendungsbereich der EU-Vergaberichtlinien fallen, gleichwohl aber auf Grund ihrer Relevanz für den Binnenmarkt den Grundregeln des AEUV genügen müssen.

Nicht nur beim Abschluß von Arzneimittelrabattverträgen eröffnen sich Auftraggebern damit interessante Gestaltungsspielräume für eine rechtssichere Beschaffung außerhalb des Vergaberechts.

EuGH, Urt. v. 2. Juni 2016, Rs. C-410/14, Dr. Falk Pharma GmbH

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