Abweichungen des Bieters von den Vergabeunterlagen führen zwingend zum Ausschluß seines Angebotes. Dies ergibt sich bereits unmittelbar aus dem Grundsatz, daß öffentliche Aufträge im Wettbewerb zu vergeben sind. Denn nur dann, wenn alle Bieter dasselbe anbieten, können ihre Angebote miteinander verglichen werden, und es besteht ein echter Wettbewerb darum, wessen Angebot die vom Auftraggeber gewählten Wirtschaftlichkeitskriterien am besten erfüllt. Daher sehen die Vergabeverordnungen und -ordnungen ausdrücklich den Ausschluß solchermaßen abweichender Angebote vor, etwa in § 19 Abs. 3 lit. d) VOL/A-EG a. F. und in § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV n. F. „VK Bund zum Angebotsausschluß wegen Abweichungen von den Vergabeunterlagen“ weiterlesen
OLG Düsseldorf: Stellungnahmen von Wirtschaftsprüfern können die Auskömmlichkeit eines Angebots belegen
Gemäß § 60 VgV hat der Auftraggeber bei der Vergabe eines öffentlichen Auftrags auf der dritten Prüfungs- und Wertungsstufe zu untersuchen, ob Angebote ungewöhnlich niedrig erscheinen. Ist dies der Fall, hat er von dem betroffenen Bieter Aufklärung zu verlangen. Der Bieter hat dann die Gelegenheit, darzulegen, daß sein Angebot auskömmlich ist oder aber zwar unauskömmlich, aber dennoch unter wettbewerblichen Gesichtspunkten, insbesondere mit Blick auf die in § 60 Abs. 2 VgV genannten Kriterien, nicht zu beanstanden ist. Gelingt ihm dies nicht, droht der Ausschluß seines Angebots aus dem Vergabeverfahren. „OLG Düsseldorf: Stellungnahmen von Wirtschaftsprüfern können die Auskömmlichkeit eines Angebots belegen“ weiterlesen
Vergabenachprüfungsstatistik 2015 veröffentlicht
Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie erhebt gemäß § 184 GWB bei den Vergabekammern und Oberlandesgerichten jährlich statistische Angaben über die geführten Nachprüfungsverfahren und deren Ergebnisse. Hieran hat sich durch die Vergaberechtsreform 2016 nichts geändert. Auch wenn die Reform umfangreiche Änderungen im Berichtswesen über die Vergabe öffentlicher Aufträge mit sich gebracht hat, die insbesondere in der neu geschaffenen Vergabestatistikverordnung (VergStatVO) ihren Ausdruck finden, bleibt es im Bereich der Nachprüfungsstatistik bei der bisherigen Konzeption der jährlichen statistischen Meldungen der Nachprüfungsinstanzen. „Vergabenachprüfungsstatistik 2015 veröffentlicht“ weiterlesen
EuGH: Open-house-Modell ist vergaberechtsfrei
Mit Urteil vom 2. Juni 2016 (Rs. C-410/14) hat der EuGH die mit Spannung erwartete Entscheidung zur vergaberechtlichen Einordnung zulassungsbasierter Beschaffungsverträge (sogenannte Open-house-Verträge) getroffen. Die Entscheidung erging auf der Grundlage eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 AEUV, das das Oberlandesgericht Düsseldorf mit Beschluss vom 13. August 2014 (VII-Verg 13/14) an den EuGH gerichtet hatte. Ihm lag ein Vergabenachprüfungsverfahren zugrunde, das den Abschluss von Arzneimittelrabattverträgen nach § 130a Abs. 8 SGB V durch eine Krankenkasse, die DAK-Gesundheit, betraf. „EuGH: Open-house-Modell ist vergaberechtsfrei“ weiterlesen
Vergaberecht: Seminar zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen
Dr. Sebastian Conrad referiert bei einem Seminar des Behördenspiegels zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen:
EuGH: Neue Vergaberichtlinien haben nur eine begrenzte Vorwirkung
Auf Vergabeverfahren, die vor dem 18. April 2016 begonnen werden, finden die neuen Vergaberichtlinien grundsätzlich keine Anwendung. Dies hat der EuGH in einer aktuellen Entscheidung (Urt. v. 7. April 2016, Rs. C-324/14, Partner Apelski Dariusz) klargestellt und damit eine im Zusammenhang mit der Vergaberechtsreform 2016 vielfach diskutierte Frage beantwortet. Bislang ging die Spruchpraxis der Vergabenachprüfungsinstanzen überwiegend davon aus, daß den neuen Vergaberichtlinien 2014/23/EU, 2014/24/EU und 2014/25/EU seit ihrer Annahme am 26. Februar 2014 eine gewisse Vorwirkung für den Zeitraum bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist am 18. April 2016 zukommt. „EuGH: Neue Vergaberichtlinien haben nur eine begrenzte Vorwirkung“ weiterlesen
Neues zur Zulässigkeit von Bietergemeinschaften
Die Zulässigkeit der Eingehung von Bietergemeinschaften war in der jüngeren Zeit immer wieder Gegenstand vergaberechtlicher Entscheidungen. Eine aktuelle Entscheidung der Vergabekammer Südbayern (Beschl. v. 1. Februar 2016, Z3/3/3194/1/58/11/15) faßt nun den Stand der Diskussion zusammen und bietet hilfreiche Hinweise für den Umgang mit Bietergemeinschaften im Vergabeverfahren.
Der Beschluß betrifft ein Verfahren über die Vergabe von Omnibusleistungen im ÖPNV. Beworben hatte sich u. a. eine Bietergemeinschaft, die den Zuschlag erhalten sollte. Eine Konkurrentin griff dies mit dem Argument an, die Eingehung einer Bietergemeinschaft sei unzulässig. Zur Beurteilung dieses Einwandes weist die Vergabekammer im Ausgangspunkt zutreffend darauf hin, daß gemäß § 19 Abs. 3 lit. f) VOL/A-EG Angebote von Bietern ausgeschlossen werden müssen, die in bezug auf die Angebotsabgabe eine unzulässige wettbewerbsbeschränkende Absprache getroffen haben. Eine derartige unzulässige Absprache liegt u. a. dann vor, wenn sie gegen das in § 1 GWB und Art. 101 AEUV normierte Kartellverbot verstößt, wenn also eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt. In der Rechtsprechung ist bereits geklärt, daß die Bildung einer Bietergemeinschaft eine derartige unzulässige Kartellvereinbarung darstellen kann, weil sie in der Regel die Abrede enthält, daß sich die Mitglieder der Bietergemeinschaft eines eigenen Angebots enthalten und auf diese Weise eine Konkurrenz zwischen ihnen verhindern. Wie die Vergabekammer weiter erläutert, ist dies regelmäßig dann unschädlich, wenn die Mitglieder der Bietergemeinschaft unterschiedlichen Branchen angehören, weil dann zwischen ihnen üblicherweise kein Wettbewerb besteht. Sind sie hingegen auf demselben Markt tätig, kann die Bildung einer Bietergemeinschaft gleichwohl zulässig sein, wenn objektiv die beteiligten Unternehmen ein jedes für sich zu einer Teilnahme an dem Vergabeverfahren mit einem eigenständigen Angebot aufgrund ihrer betrieblichen oder geschäftlichen Verhältnisse (z. B. mit Blick auf Kapazitäten, technische Einrichtungen oder fachliche Kenntnisse) nicht leistungsfähig sind und erst der Zusammenschluß zu einer Bietergemeinschaft sie in die Lage versetzt, sich daran zu beteiligen. Dabei hat sich die Zusammenarbeit in subjektiver Hinsicht als eine im Rahmen wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handelns liegende Unternehmensentscheidung darzustellen, wobei den beteiligten Unternehmen eine Einschätzungsprärogative zuzuerkennen ist (u. a. KG, Beschl. v. 24. Oktober 2013, Verg 11/13; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9. November 2011, VII-Verg 35/11; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17. Dezember 2014, Verg 22/14).
Aus diesen im Grundsatz anerkannten Regeln kann jedoch nach der Auffassung der Vergabekammer Südbayern nicht der Schluß gezogen werden, daß Bietergemeinschaften stets dem Verdacht der Unzulässigkeit unterliegen. Vielmehr muß stets im Einzelfall geprüft werden, ob Anhaltspunkte für eine unzulässige wettbewerbsbeschränkende Abrede bestehen, wobei zudem die Vereinbarung die Marktverhältnisse durch eine Beschränkung des Wettbewerbs zumindest spürbar beeinflussen muß. Dabei haben Bietergemeinschaften nicht schon von sich aus mit der Angebotsabgabe darzulegen, weshalb ihre Eingehung zulässig ist. Vielmehr genügt es, wenn sie auf eine gesonderte Aufforderung des Auftraggebers dazu Stellung nehmen, da eine Vermutung ihrer Wettbewerbswidrigkeit nicht besteht (so auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17. Dezember 2014, VII-Verg 22/14).
Im konkreten Fall gelangte die Vergabekammer damit zu dem Ergebnis, daß die Eingehung einer Bietergemeinschaft zulässig war. Denn die in ihr zusammengeschlossenen Unternehmen waren nicht schon ein jedes für sich leistungsfähig, da die Mitglieder einerseits nicht über die erforderliche Zahl an Omnibussen und andererseits nicht über die für den Verkehr auf den ausgeschriebenen Linien nötigen Betriebshöfe und Abstellflächen verfügten. Erst die Eingehung einer Bietergemeinschaft versetzte die beiden Unternehmen daher in die Lage, sich mit einem aussichtsreichen Angebot an dem Vergabeverfahren zu beteiligen.
VK Südbayern, Beschl. v. 1. Februar 2016, Z3-3/3194/1/58/11/15
Zur Kostenverteilung im Vergabenachprüfungsverfahren bei der Rücknahme des Nachprüfungsantrags
Nicht zuletzt auf Grund der unklaren gesetzlichen Festlegungen in § 128 GWB wirft die Kostenverteilung im Vergabenachprüfungsverfahren immer wieder Zweifelsfragen auf. Eine aktuelle Entscheidung des Oberlandesgerichts München (Beschl. v. 8. März 2016, Verg 1/16) gibt Anlaß, sich mit der Kostenverteilung bei einer Rücknahme des Nachprüfungsantrags näher zu befassen. Gegenstand der Entscheidung war ein Verfahren über die Vergabe von Leistungen des Projektmanagements nach § 43g EnWG für das Ersatzneubauprojekt einer Hochspannungsleitung, das mit einer Leistungserhöhung von 200 kv auf 380 kv verbunden war. Nachdem der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vor der Vergabekammer erfolgreich war und der Auftraggeber hiergegen sofortige Beschwerde eingelegt hatte, nahm die Antragstellerin aus nicht bekannten Gründen den Nachprüfungsantrag in der Beschwerdeinstanz zurück. Für die Kostenverteilung gelten in einer solchen Situation folgende Grundsätze: Wer die Kosten für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer zu tragen hat, bestimmt sich nach § 128 Abs. 3 und 4 GWB. Dabei regelt § 128 Abs. 3 GWB die Pflicht zur Tragung der Gebühren und Auslagen der Vergabekammer, während § 128 Abs. 4 GWB die Erstattung der notwendigen Auslagen der übrigen Beteiligten betrifft. Für die Gebühren und Auslagen der Vergabekammer gilt, daß über diese gemäß § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB nach billigem Ermessen zu entscheiden ist. Wie das Oberlandesgericht München in Übereinstimmung mit dem vorherrschenden Verständnis dieser Regelung ausführt, entspricht es in der Regel billigem Ermessen, daß der Antragsteller die Gebühren und Auslagen vollständig zu tragen hat, wenn er den Nachprüfungsantrag zurückgenommen hat. Zwar mag man erwägen, ob gemäß §128 Abs. 3 Satz 4 GWB bei einer Rücknahme des Nachprüfungsantrags eine Ermessensentscheidung entbehrlich ist, da nach der dortigen Regelung der Antragsteller bei einer Rücknahme des Antrags vor Entscheidung der Vergabekammer die Hälfte der Gebühr zu entrichten „hat“. Doch ist diese Formulierung nach der vom Bundesgerichtshof vertretenen Auslegung (Beschl. v. 25. Januar 2012, X ZB 3/11) so zu verstehen, daß sie nicht die Frage betrifft, wer die Gebühren tragen muß, sondern lediglich eine Regelung über die Höhe der Gebühren trifft. Für eine hiernach vorzunehmende Ermäßigung ist freilich dann kein Raum, wenn der Nachprüfungsantrag wie hier erst in der Beschwerdeinstanz zurückgenommen wird.
Hinsichtlich der den übrigen Verfahrensbeteiligten entstandenen notwendigen Aufwendungen bestimmt § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB, dass diese bei einer Rücknahme des Nachprüfungsantrags zwingend vom Antragsteller zu tragen sind. Auf Billigkeitserwägungen kommt es dabei nicht an. Dadurch entsteht eine gewisse Inkongruenz zur Entscheidung über die Gebühren und Auslagen der Vergabekammer, die gemäß § 128 Abs. 3 Satz 4 GWB nach billigem Ermessen zu treffen ist. Dies ist jedoch hinzunehmen (BGH, Beschl. v. 25. Januar 2012, X ZB 3/11). Vor diesem Hintergrund sind die Ausführungen des Oberlandesgerichts München, daß in dem aktuellen Beschluß Erwägungen dazu anstellt, ob es „angemessen erscheint“, die Aufwendungen der Beigeladenen der Antragstellerin aufzugeben, zumindest mißverständlich. Denn § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB läßt für derartige Überlegungen keinen Raum.
Über die Kosten des Verfahrens vor dem Beschwerdegericht schließlich trifft § 128 GWB keine Regelung. Hierfür kann gemäß §§ 120 Abs. 2, 78 GWB auf die zivilprozessualen Grundsätze zurückgegriffen werden, nach denen gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO grds. der Kläger die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat, wenn er die Klage zurücknimmt. Dazu gehören auch die Aufwendungen der übrigen Beteiligten, wobei man sich hinsichtlich der Kosten eines Beigeladenen zudem an § 101 ZPO orientieren kann.
Im Ergebnis traf die Antragstellerin daher hier die volle Kostenlast für das Nachprüfungsverfahren und die Beschwerdeinstanz.
Transparenz bei der Angebotswertung: Konkreter Bewertungsmaßstab erforderlich
Nach der gefestigten Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf zur Bestimmung der Kriterien für die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots (Beschl. v. 9. April 2014, VII-Verg 36/13; Beschl. v. 21. Oktober 2015, VII-Verg 28/14; Beschl. v. 16. Dezember 2015 , VII-Verg 25/15) erfordert das vergaberechtliche Transparenzgebot (§ 97 Abs. 1 GWB), daß die Bieter im Voraus zuverlässig ermitteln können, auf welche konkreten Leistungsinhalte der Auftraggeber Wert legt und welchen Erfüllungsgrad die Angebote auf der Grundlage konkreter Wertungskriterien aufweisen müssen, um eine bestimmte Punktzahl zu erreichen. Die 2. Vergabekammer des Bundes hat diese Rechtsprechung nun in einer aktuellen Entscheidung aufgegriffen und vertieft (Beschl. v. 1. Februar 2016, VK 2-3/16). Gegenstand war ein Vergabeverfahren, in dem die Vergabestelle beabsichtigte, die Angebotsbewertung in qualitativer Hinsicht anhand einzelner Leistungskriterien vorzunehmen. Diese sollten jeweils mit einem Wert zwischen 0 und 10 Punkten bewertet werden, wobei ein Punktwert von 0 mit der Bewertung „ungenügend“ und ein Punktwert von 10 mit der Bewertung „sehr gut“ korrespondieren sollte. Durch eine Bezugnahme auf die Leistungsbeschreibung wurde zwar teilweise erläutert, welche Untergesichtspunkte in die jeweilige Bewertung einfließen sollten, doch blieb offen, welche Anforderungen ein Angebot erfüllen mußte, um hinsichtlich des jeweiligen Kriteriums die volle Punktzahl zu erreichen. Nach Auffassung der Vergabekammer genügten diese Zuschlagskriterien nicht dem Transparenzerfordernis: Denn es war nicht erkennbar, wie der Auftraggeber die Zuordnung eines konkreten Punktwerts zu einer bestimmten Leistung vornehmen wollte. Hierfür wäre ein konkreter Bewertungsmaßstab erforderlich gewesen, der Anhaltspunkte dafür liefert, unter welchen Voraussetzungen ein bestimmter Punktwert erlangt werden konnte. Dies hätte die Vergabestelle beispielsweise durch die Definition bestimmter Mindestanforderungen oder durch die Vorgabe eines Optimums einschließlich bestimmter Spannen nach oben oder unten erreichen können. Da dies unterblieben war, untersagte die Vergabekammer dem Auftraggeber den Zuschlag auf der Grundlage der bekanntgemachten Wertungskriterien.
VK Bund, Beschl. v. 1. Februar 2016, VK 2-3/16
Die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen bleibt auch unterhalb des neuen Schwellenwerts nicht vergaberechtsfrei
Mit der Konzessionsrichtlinie 2014/23/EU und der noch nicht in Kraft getretenen Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV) wird die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen künftig erstmals einem eigenen Regelwerk unterliegen. Oberhalb des neuen Schwellenwerts für die Konzessionsvergabe, der bei 5.225.000 EUR liegen wird, werden diese Bestimmungen die bisher lediglich aus dem EU-Primärrecht abzuleitenden Anforderungen an ein transparentes und diskriminierungsfreies Vergabeverfahren (dazu grundlegend EuGH, Urt. v. 7. Dezember 2000, Rs. C-324/98, Telaustria und Telefonadress) konkretisieren. Daß dies allerdings nicht bedeutet, daß unterhalb des Schwellenwerts keine Vorgaben für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen gelten, verdeutlicht das Oberlandesgericht Celle in einem aktuellen Urteil vom 23. Februar 2016 (13 U 148/15). „Die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen bleibt auch unterhalb des neuen Schwellenwerts nicht vergaberechtsfrei“ weiterlesen