Die seit längerer Zeit kontrovers diskutierte Frage, ob der Prüfingenieur für Standsicherheit gegenüber dem Bauherrn auf vertraglicher Grundlage haftet, hat der Bundesgerichtshof nun zugunsten einer umfassenden vertraglichen Haftung beantwortet. „BGH bejaht vertragliche Haftung des Prüfingenieurs“ weiterlesen
EuGH: Neue Vergaberichtlinien haben nur eine begrenzte Vorwirkung
Auf Vergabeverfahren, die vor dem 18. April 2016 begonnen werden, finden die neuen Vergaberichtlinien grundsätzlich keine Anwendung. Dies hat der EuGH in einer aktuellen Entscheidung (Urt. v. 7. April 2016, Rs. C-324/14, Partner Apelski Dariusz) klargestellt und damit eine im Zusammenhang mit der Vergaberechtsreform 2016 vielfach diskutierte Frage beantwortet. Bislang ging die Spruchpraxis der Vergabenachprüfungsinstanzen überwiegend davon aus, daß den neuen Vergaberichtlinien 2014/23/EU, 2014/24/EU und 2014/25/EU seit ihrer Annahme am 26. Februar 2014 eine gewisse Vorwirkung für den Zeitraum bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist am 18. April 2016 zukommt. „EuGH: Neue Vergaberichtlinien haben nur eine begrenzte Vorwirkung“ weiterlesen
Neues zur Zulässigkeit von Bietergemeinschaften
Die Zulässigkeit der Eingehung von Bietergemeinschaften war in der jüngeren Zeit immer wieder Gegenstand vergaberechtlicher Entscheidungen. Eine aktuelle Entscheidung der Vergabekammer Südbayern (Beschl. v. 1. Februar 2016, Z3/3/3194/1/58/11/15) faßt nun den Stand der Diskussion zusammen und bietet hilfreiche Hinweise für den Umgang mit Bietergemeinschaften im Vergabeverfahren.
Der Beschluß betrifft ein Verfahren über die Vergabe von Omnibusleistungen im ÖPNV. Beworben hatte sich u. a. eine Bietergemeinschaft, die den Zuschlag erhalten sollte. Eine Konkurrentin griff dies mit dem Argument an, die Eingehung einer Bietergemeinschaft sei unzulässig. Zur Beurteilung dieses Einwandes weist die Vergabekammer im Ausgangspunkt zutreffend darauf hin, daß gemäß § 19 Abs. 3 lit. f) VOL/A-EG Angebote von Bietern ausgeschlossen werden müssen, die in bezug auf die Angebotsabgabe eine unzulässige wettbewerbsbeschränkende Absprache getroffen haben. Eine derartige unzulässige Absprache liegt u. a. dann vor, wenn sie gegen das in § 1 GWB und Art. 101 AEUV normierte Kartellverbot verstößt, wenn also eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt. In der Rechtsprechung ist bereits geklärt, daß die Bildung einer Bietergemeinschaft eine derartige unzulässige Kartellvereinbarung darstellen kann, weil sie in der Regel die Abrede enthält, daß sich die Mitglieder der Bietergemeinschaft eines eigenen Angebots enthalten und auf diese Weise eine Konkurrenz zwischen ihnen verhindern. Wie die Vergabekammer weiter erläutert, ist dies regelmäßig dann unschädlich, wenn die Mitglieder der Bietergemeinschaft unterschiedlichen Branchen angehören, weil dann zwischen ihnen üblicherweise kein Wettbewerb besteht. Sind sie hingegen auf demselben Markt tätig, kann die Bildung einer Bietergemeinschaft gleichwohl zulässig sein, wenn objektiv die beteiligten Unternehmen ein jedes für sich zu einer Teilnahme an dem Vergabeverfahren mit einem eigenständigen Angebot aufgrund ihrer betrieblichen oder geschäftlichen Verhältnisse (z. B. mit Blick auf Kapazitäten, technische Einrichtungen oder fachliche Kenntnisse) nicht leistungsfähig sind und erst der Zusammenschluß zu einer Bietergemeinschaft sie in die Lage versetzt, sich daran zu beteiligen. Dabei hat sich die Zusammenarbeit in subjektiver Hinsicht als eine im Rahmen wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handelns liegende Unternehmensentscheidung darzustellen, wobei den beteiligten Unternehmen eine Einschätzungsprärogative zuzuerkennen ist (u. a. KG, Beschl. v. 24. Oktober 2013, Verg 11/13; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9. November 2011, VII-Verg 35/11; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17. Dezember 2014, Verg 22/14).
Aus diesen im Grundsatz anerkannten Regeln kann jedoch nach der Auffassung der Vergabekammer Südbayern nicht der Schluß gezogen werden, daß Bietergemeinschaften stets dem Verdacht der Unzulässigkeit unterliegen. Vielmehr muß stets im Einzelfall geprüft werden, ob Anhaltspunkte für eine unzulässige wettbewerbsbeschränkende Abrede bestehen, wobei zudem die Vereinbarung die Marktverhältnisse durch eine Beschränkung des Wettbewerbs zumindest spürbar beeinflussen muß. Dabei haben Bietergemeinschaften nicht schon von sich aus mit der Angebotsabgabe darzulegen, weshalb ihre Eingehung zulässig ist. Vielmehr genügt es, wenn sie auf eine gesonderte Aufforderung des Auftraggebers dazu Stellung nehmen, da eine Vermutung ihrer Wettbewerbswidrigkeit nicht besteht (so auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17. Dezember 2014, VII-Verg 22/14).
Im konkreten Fall gelangte die Vergabekammer damit zu dem Ergebnis, daß die Eingehung einer Bietergemeinschaft zulässig war. Denn die in ihr zusammengeschlossenen Unternehmen waren nicht schon ein jedes für sich leistungsfähig, da die Mitglieder einerseits nicht über die erforderliche Zahl an Omnibussen und andererseits nicht über die für den Verkehr auf den ausgeschriebenen Linien nötigen Betriebshöfe und Abstellflächen verfügten. Erst die Eingehung einer Bietergemeinschaft versetzte die beiden Unternehmen daher in die Lage, sich mit einem aussichtsreichen Angebot an dem Vergabeverfahren zu beteiligen.
VK Südbayern, Beschl. v. 1. Februar 2016, Z3-3/3194/1/58/11/15
OLG Karlsruhe: Apotheker dürfen Prokuristen bestellen
Mit einem aktuellen Beschluß in einem registerrechtlichen Verfahren äußert sich das Oberlandesgericht Karlsruhe zu der seit längerem umstrittenen Frage, ob Apotheker für den Betrieb ihrer Apotheke Prokuristen bestellen dürfen. Grundsätzlich gilt gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 ApoG, daß der Betreiber einer Apotheke verpflichtet ist, diese persönlich und in eigener Verantwortung zu leiten. Dieses Gebot, das dem Leitbild des selbständigen Apothekers in seiner Apotheke entspricht, wurde in der Vergangenheit vielfach so verstanden, daß es Apothekern verwehrt ist, anderen Personen Prokura zu erteilen (so u. a. OLG Celle, Beschl. v. 30. August 1988, 1 W 20/88). Anders sieht dies jedoch nun das Oberlandesgericht Karlsruhe. Dem Verfahren lag die Eintragung eines Prokuristen eines als Einzelkaufmann tätigen Apothekers in das Handelsregister zugrunde. Nachdem das Registergericht zunächst die Eintragung wegen des darin liegenden Verstoßes gegen das Berufsrecht löschen wollte, hielt das Oberlandesgericht Karlsruhe als Beschwerdeinstanz die Eintragung aufrecht. Nach der Auffassung des Oberlandesgerichts steht das Gebot, die Apotheke persönlich und in eigener Verantwortung zu leiten, der Bestellung eines Prokuristen nicht entgegen. Zwar gehört es zum Wesen der Prokura, daß diese gegenüber Dritten nicht beschränkt werden kann (§ 49 Abs. 1 HGB). Anders als ein Einzel- oder Handlungsbevollmächtigter ist der Prokurist daher grundsätzlich zur umfassenden Vertretung des Apothekers befugt. Wie das Oberlandesgericht ausführt, bedeutet dies jedoch nicht, daß der Prokurist unabhängig vom Apotheker die Leitung der Apotheke übernehmen darf. Vielmehr unterliegt er im Innenverhältnis zum Apotheker weiterhin dessen Weisungen. Diese hat der Apotheker berufsrechtskonform so auszugestalten, daß er gerade nicht die Leitung der Apotheke aus der Hand gibt. Vielmehr muß er den Prokuristen mittels entsprechender Vorgaben anleiten und durch eine engmaschige und effektive Kontrolle sicherstellen, daß der Prokurist seine Tätigkeit auf die ihm zukommenden Aufgaben beschränkt und nicht in unzulässiger Weise Leitungsaufgaben in der Apotheke übernimmt. Das letzte Wort ist damit jedoch möglicherweise noch nicht gesprochen, da das Oberlandesgericht Karlsruhe zur Klärung dieser Streitfrage die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof zugelassen hat.
OVG Berlin-Brandenburg: Brandwände müssen auch bei einer nachträglichen Änderung bestehender Gebäude hergestellt werden
Die Bauordnungen der Länder sehen vor, dass Gebäudeaußenwände, die in räumlicher Nähe zu einem Nachbargrundstück errichtet werden, als Brandwand ausgeführt werden müssen. Das bedeutet insbesondere, daß diese Wände keine Öffnungen aufweisen dürfen. Im Land Brandenburg betrifft dies gemäß § 26 Abs. 2 Nr. 2 BbgBO u. a. Gebäude, die die in einem Abstand von nicht mehr als 2,50 m von der Grundstücksgrenze errichtet werden. Sie müssen zum jeweiligen Nachbargrundstück hin mit einer Brandwand abschließen, wenn nicht ausnahmsweise sichergestellt ist, daß in einem Abstand von 5 m kein weiteres Gebäude errichtet werden darf. Daß diese Anforderungen nicht nur für Neubauten, sondern auch für die nachträgliche Änderung bestehender Gebäude gelten, hat das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg jetzt in einem Beschluß vom 17. Februar 2016 (OVG 10 N 22.14) klargestellt. Bedeutung erlangt diese Unterscheidung v. a. dann, wenn – wie in dem nun entschiedenen Fall – ein Gebäude durch eine nachträgliche Grundstücksteilung den maßgeblichen Abstand von 2,50 m zur Grundstücksgrenze nicht mehr wahrt. Der Eigentümer hatte nach vollzogener Teilung eine Baugenehmigung beantragt, mit der er die vorhandenen Öffnungen in der Wand, d. h. Fenster, Türen und Tore, umgestalten und erweitern wollte. Die Baugenehmigung blieb ihm versagt, und zwar zu Recht, wie sowohl das Verwaltungsgericht Frankfurt (Oder) als auch das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg feststellten. Denn mit der Grundstücksteilung mußte die Außenwand des Gebäudes die Anforderungen an Brandwände wahren, was grundsätzlich jede Öffnung – und damit auch die Umgestaltung und Erweiterung vorhandener Öffnungen – ausschließt. Eine Ausnahme wäre zwar möglich gewesen, wenn künftige Gebäude zu der Außenwand einen Abstand von 5 m sicher eingehalten hätten. Eine dafür notwendige beschränkte persönliche Dienstbarkeit zugunsten der Bauaufsichtsbehörde war jedoch nach den gerichtlichen Feststellungen nicht mit einem entsprechenden Inhalt erteilt worden. Sie bezog sich nämlich nur auf die Übernahme von Abstandsflächen, ohne gleichzeitig sicher auszuschließen, daß in diesen Abstandsflächen weitere Gebäude errichtet würden. Dies genügte nicht, um das bestehende Gebäude von dem Erfordernis einer Brandwand zu befreien.
OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 17. Februar 2016, OVG 10 N 22.14
Zur Kostenverteilung im Vergabenachprüfungsverfahren bei der Rücknahme des Nachprüfungsantrags
Nicht zuletzt auf Grund der unklaren gesetzlichen Festlegungen in § 128 GWB wirft die Kostenverteilung im Vergabenachprüfungsverfahren immer wieder Zweifelsfragen auf. Eine aktuelle Entscheidung des Oberlandesgerichts München (Beschl. v. 8. März 2016, Verg 1/16) gibt Anlaß, sich mit der Kostenverteilung bei einer Rücknahme des Nachprüfungsantrags näher zu befassen. Gegenstand der Entscheidung war ein Verfahren über die Vergabe von Leistungen des Projektmanagements nach § 43g EnWG für das Ersatzneubauprojekt einer Hochspannungsleitung, das mit einer Leistungserhöhung von 200 kv auf 380 kv verbunden war. Nachdem der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vor der Vergabekammer erfolgreich war und der Auftraggeber hiergegen sofortige Beschwerde eingelegt hatte, nahm die Antragstellerin aus nicht bekannten Gründen den Nachprüfungsantrag in der Beschwerdeinstanz zurück. Für die Kostenverteilung gelten in einer solchen Situation folgende Grundsätze: Wer die Kosten für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer zu tragen hat, bestimmt sich nach § 128 Abs. 3 und 4 GWB. Dabei regelt § 128 Abs. 3 GWB die Pflicht zur Tragung der Gebühren und Auslagen der Vergabekammer, während § 128 Abs. 4 GWB die Erstattung der notwendigen Auslagen der übrigen Beteiligten betrifft. Für die Gebühren und Auslagen der Vergabekammer gilt, daß über diese gemäß § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB nach billigem Ermessen zu entscheiden ist. Wie das Oberlandesgericht München in Übereinstimmung mit dem vorherrschenden Verständnis dieser Regelung ausführt, entspricht es in der Regel billigem Ermessen, daß der Antragsteller die Gebühren und Auslagen vollständig zu tragen hat, wenn er den Nachprüfungsantrag zurückgenommen hat. Zwar mag man erwägen, ob gemäß §128 Abs. 3 Satz 4 GWB bei einer Rücknahme des Nachprüfungsantrags eine Ermessensentscheidung entbehrlich ist, da nach der dortigen Regelung der Antragsteller bei einer Rücknahme des Antrags vor Entscheidung der Vergabekammer die Hälfte der Gebühr zu entrichten „hat“. Doch ist diese Formulierung nach der vom Bundesgerichtshof vertretenen Auslegung (Beschl. v. 25. Januar 2012, X ZB 3/11) so zu verstehen, daß sie nicht die Frage betrifft, wer die Gebühren tragen muß, sondern lediglich eine Regelung über die Höhe der Gebühren trifft. Für eine hiernach vorzunehmende Ermäßigung ist freilich dann kein Raum, wenn der Nachprüfungsantrag wie hier erst in der Beschwerdeinstanz zurückgenommen wird.
Hinsichtlich der den übrigen Verfahrensbeteiligten entstandenen notwendigen Aufwendungen bestimmt § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB, dass diese bei einer Rücknahme des Nachprüfungsantrags zwingend vom Antragsteller zu tragen sind. Auf Billigkeitserwägungen kommt es dabei nicht an. Dadurch entsteht eine gewisse Inkongruenz zur Entscheidung über die Gebühren und Auslagen der Vergabekammer, die gemäß § 128 Abs. 3 Satz 4 GWB nach billigem Ermessen zu treffen ist. Dies ist jedoch hinzunehmen (BGH, Beschl. v. 25. Januar 2012, X ZB 3/11). Vor diesem Hintergrund sind die Ausführungen des Oberlandesgerichts München, daß in dem aktuellen Beschluß Erwägungen dazu anstellt, ob es „angemessen erscheint“, die Aufwendungen der Beigeladenen der Antragstellerin aufzugeben, zumindest mißverständlich. Denn § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB läßt für derartige Überlegungen keinen Raum.
Über die Kosten des Verfahrens vor dem Beschwerdegericht schließlich trifft § 128 GWB keine Regelung. Hierfür kann gemäß §§ 120 Abs. 2, 78 GWB auf die zivilprozessualen Grundsätze zurückgegriffen werden, nach denen gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO grds. der Kläger die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat, wenn er die Klage zurücknimmt. Dazu gehören auch die Aufwendungen der übrigen Beteiligten, wobei man sich hinsichtlich der Kosten eines Beigeladenen zudem an § 101 ZPO orientieren kann.
Im Ergebnis traf die Antragstellerin daher hier die volle Kostenlast für das Nachprüfungsverfahren und die Beschwerdeinstanz.
Abgeordnetenhaus beschließt Verschärfung des Zweckentfremdungsverbots
In seiner Plenarsitzung vom 17. März 2016 hat das Abgeordnetenhaus von Berlin die vom Berliner Senat initiierte Verschärfung des Zweckentfremdungsverbots in der Fassung der Beschlußempfehlung des Ausschusses für Bauen, Wohnen und Verkehr beschlossen. Inhalt der Änderung ist v. a. eine stärkere Einbindung der Anbieter von Diensten i. S. d. Telemediengesetzes bei der Bekämpfung der aus Sicht des Gesetzgebers unerwünschten Zweckentfremdung von Wohnraum. § 5 Abs. 2 ZwVbG in der jetzt beschlossenen Fassung sieht vor, daß diese zur Erhebung von Daten über zweckentfremdete Wohnungen und deren Inhaber herangezogen werden können, wenn im Einzelfall eine Erhebung der Daten bei den Inhabern selbst nicht möglich ist oder einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern würde und schutzwürdige Belange der betroffenen Personen nicht entgegenstehen. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs des Senats (AGH-Drs. 17/2712) zielt dies vor allem auf die Betreiber von Internetportalen ab, auf denen Wohnungen unter Verstoß gegen das Zweckentfremdungsverbot als Ferienwohnung angeboten werden. Von dieser Regelung sollen v. a. Anbieter wie Airbnb umfaßt werden, die lediglich eine Plattform bereithalten, auf der Dritte Wohnraum anbieten können. Diese Anbieter sind künftig verpflichtet, unzulässige Angebote von den von ihnen betriebenen Internetseiten unverzüglich zu entfernen (§ 7 Abs. 3 ZwVbG in der jetzt beschlossenen Fassung). Kommen sie dem nicht nach, handeln sie ordnungswidrig und können mit einem Bußgeld belegt werden. Zudem stellt künftig bereits das Anbieten einer zweckentfremdeten Wohnung eine Ordnungswidrigkeit dar (§ 7 Abs. 2 ZwVbG in jetzt beschlossenen Fassung), die ebenfalls bußgeldbewehrt ist. Hinsichtlich der Schärfe der drohenden Sanktionen ist das Abgeordnetenhaus noch über den Senatsentwurf hinausgegangen und hat den Rahmen des möglichen Bußgelds von vormals bis zu 50.000 EUR auf künftig bis zu 100.000 EUR erhöht.
Die Neuregelung wird am Tag nach ihrer Verkündung im Gesetz- und Verordnungsblatt in Kraft treten.
Beschluß des Abgeordnetenhauses von Berlin vom 17. März 2016, Beschlußprotokoll 17/78
Transparenz bei der Angebotswertung: Konkreter Bewertungsmaßstab erforderlich
Nach der gefestigten Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf zur Bestimmung der Kriterien für die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots (Beschl. v. 9. April 2014, VII-Verg 36/13; Beschl. v. 21. Oktober 2015, VII-Verg 28/14; Beschl. v. 16. Dezember 2015 , VII-Verg 25/15) erfordert das vergaberechtliche Transparenzgebot (§ 97 Abs. 1 GWB), daß die Bieter im Voraus zuverlässig ermitteln können, auf welche konkreten Leistungsinhalte der Auftraggeber Wert legt und welchen Erfüllungsgrad die Angebote auf der Grundlage konkreter Wertungskriterien aufweisen müssen, um eine bestimmte Punktzahl zu erreichen. Die 2. Vergabekammer des Bundes hat diese Rechtsprechung nun in einer aktuellen Entscheidung aufgegriffen und vertieft (Beschl. v. 1. Februar 2016, VK 2-3/16). Gegenstand war ein Vergabeverfahren, in dem die Vergabestelle beabsichtigte, die Angebotsbewertung in qualitativer Hinsicht anhand einzelner Leistungskriterien vorzunehmen. Diese sollten jeweils mit einem Wert zwischen 0 und 10 Punkten bewertet werden, wobei ein Punktwert von 0 mit der Bewertung „ungenügend“ und ein Punktwert von 10 mit der Bewertung „sehr gut“ korrespondieren sollte. Durch eine Bezugnahme auf die Leistungsbeschreibung wurde zwar teilweise erläutert, welche Untergesichtspunkte in die jeweilige Bewertung einfließen sollten, doch blieb offen, welche Anforderungen ein Angebot erfüllen mußte, um hinsichtlich des jeweiligen Kriteriums die volle Punktzahl zu erreichen. Nach Auffassung der Vergabekammer genügten diese Zuschlagskriterien nicht dem Transparenzerfordernis: Denn es war nicht erkennbar, wie der Auftraggeber die Zuordnung eines konkreten Punktwerts zu einer bestimmten Leistung vornehmen wollte. Hierfür wäre ein konkreter Bewertungsmaßstab erforderlich gewesen, der Anhaltspunkte dafür liefert, unter welchen Voraussetzungen ein bestimmter Punktwert erlangt werden konnte. Dies hätte die Vergabestelle beispielsweise durch die Definition bestimmter Mindestanforderungen oder durch die Vorgabe eines Optimums einschließlich bestimmter Spannen nach oben oder unten erreichen können. Da dies unterblieben war, untersagte die Vergabekammer dem Auftraggeber den Zuschlag auf der Grundlage der bekanntgemachten Wertungskriterien.
VK Bund, Beschl. v. 1. Februar 2016, VK 2-3/16
Die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen bleibt auch unterhalb des neuen Schwellenwerts nicht vergaberechtsfrei
Mit der Konzessionsrichtlinie 2014/23/EU und der noch nicht in Kraft getretenen Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV) wird die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen künftig erstmals einem eigenen Regelwerk unterliegen. Oberhalb des neuen Schwellenwerts für die Konzessionsvergabe, der bei 5.225.000 EUR liegen wird, werden diese Bestimmungen die bisher lediglich aus dem EU-Primärrecht abzuleitenden Anforderungen an ein transparentes und diskriminierungsfreies Vergabeverfahren (dazu grundlegend EuGH, Urt. v. 7. Dezember 2000, Rs. C-324/98, Telaustria und Telefonadress) konkretisieren. Daß dies allerdings nicht bedeutet, daß unterhalb des Schwellenwerts keine Vorgaben für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen gelten, verdeutlicht das Oberlandesgericht Celle in einem aktuellen Urteil vom 23. Februar 2016 (13 U 148/15). „Die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen bleibt auch unterhalb des neuen Schwellenwerts nicht vergaberechtsfrei“ weiterlesen
OLG Düsseldorf: keine Notvergabe von ÖPNV-Verträgen außerhalb der VO (EG) Nr. 1370/2007
Bei der Vergabe von ÖPNV-Verträgen erlaubt Art. 5 Abs. 5 Satz 1 und 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 der zuständigen Behörde, im Falle einer Unterbrechung des Verkehrsdienstes oder bei unmittelbarer Gefahr des Eintretens einer solchen Situation einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag als Notmaßnahme direkt zu vergeben. Auf diese Weise soll vermieden werden, daß es dadurch zu Beeinträchtigungen im Verkehrsangebot kommt, daß das notwendige Verfahren zur Vergabe eines entsprechenden Vertrags nicht rechtzeitig abgeschlossen werden kann. Eine Direktvergabe auf dieser Grundlage setzt allerdings voraus, daß es sich bei dem zu vergebenden Vertrag nicht um einen Dienstleistungsauftrag im Sinne des allgemeinen Vergaberechts handelt. Denn in einem solchen Fall finden gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 die allgemeinen Vergaberegeln auf die Auftragsvergabe Anwendung, die eine derartige Direktvergabe nicht erlauben. Anläßlich einer Direktvergabe von Omnibusdienstleistungen hat das Oberlandesgericht Düsseldorf diese Grundsätze nun erneut klargestellt (Beschl. v. 23. Dezember 2015, VII-Verg 34/15). In dem zu entscheidenden Fall stufte das Gericht den vergebenen Auftrag als Dienstleistungsauftrag ein, der nach den Bestimmungen des GWB und der SektVO zu vergeben ist. Der Auftraggeber hingegen wollte den Vertrag als Dienstleistungskonzession behandelt wissen, was weg vom allgemeinen Vergaberecht und hin zur Anwendung des insoweit großzügigeren Sonderregimes der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 geführt hätte. Um dieses Ziel zu erreichen, hatte der Auftraggeber in den Vertrag sogar eigens hineingeschrieben, daß der Auftragnehmer das Risiko eines finanziellen Verlustes aus seiner unternehmerischen Tätigkeit tragen solle; hierbei handelt es sich um ein maßgebliches Abgrenzungskriterium zwischen Dienstleistungsaufträgen und Dienstleistungskonzessionen (u. a. BGH, Beschl. v. 8. Februar 2011, X ZB 4/10; s. dazu nunmehr Art. 5 Nr. 1 der Richtlinie 2014/23/EU). Bei genauerem Hinsehen erwies sich dieser vertragliche Programmsatz jedoch als leere Worthülse, denn in Wirklichkeit sahen die vertraglichen Abreden nach den Feststellungen des Gerichts vor, daß der Auftragnehmer zusätzlich zu den Fahrgeldeinnahmen einen Ausgleichsbetrag nebst Kapitalrendite erhalten sollte. Bei einem Rückgang der Einnahmen aus den Fahrkartenverkäufen war sogar ein vollständiger Ausgleich der Mindererlöse vorgesehen. Dies führte zur Einstufung des Vertrages als Dienstleistungsauftrag und damit zur Anwendbarkeit des GWB und der SektVO, die die vom Auftraggeber vorgenommene Direktvergabe nicht erlauben. Auch für einen im allgemeinen Vergaberecht etablierten Ausnahmetatbestand, etwa denjenigen der äußersten Dringlichkeit (§ 6 Abs. 2 Nr. 4 SektVO), lagen keine hinreichenden Anhaltspunkte vor, da das Ende des vorangehenden Vertrages seit langem absehbar war. Der Auftraggeber hätte daher ohne weiteres rechtzeitig die Neuvergabe in einem vergaberechtskonformen Verfahren einleiten können, so daß der stattdessen verfahrensfrei geschlossene Vertrag vom Gericht für unwirksam erklärt wurde.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23. Dezember 2015, VII-Verg 34/15