VK Bund: Reiner Preiswettbewerb bei Zytostatika-Ausschreibung zulässig

Eine Krankenkasse schrieb den Abschluss von gebietsbezogenen Rahmenverträgen nach § 129 Abs. 5 S. 3 SGB V über die Herstellung und Lieferung parenteraler Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln in der Onkologie aus. Ein Apotheker, der ein Angebot für ein Gebietslos abgab, beanstandete u. a., dass die Krankenkasse beabsichtigte, die Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots allein anhand des Preises, d. h. der voraussichtlich mit einem Vertragsschluss verbundenen Einsparungen je Gebietslos, zu treffen. Es handele sich um eine teilfunktionale Ausschreibung, da es den anbietenden Apothekern überlassen sei, einen Großteil der Leistungserbringung in Absprache mit den verordnenden Ärzten selbst zu definieren. Daher könnten die Angebote nicht allein nach dem Preis bewertet werden. „VK Bund: Reiner Preiswettbewerb bei Zytostatika-Ausschreibung zulässig“ weiterlesen

VK Bund: Bessere Durchsetzbarkeit von Gewährleistungsansprüchen kann Verzicht auf Losaufteilung rechtfertigen

Das Beschaffungsamt des Bundesministeriums des Innern schrieb die Lieferung digitaler Endgeräte zum Betrieb im TETRA-Funknetz der Bundesanstalt für den Digitalfunk der Behörden und Organisationen mit Sicherheitsaufgaben (BDBOS) im nichtoffenen Verfahren aus. Gegenstand der zu vergebenden Rahmenvereinbarung sollte neben der Lieferung der eigentlichen Funkgeräte u. a. auch die Lieferung von Mehrfachbediengeräten („Multicontrolheads“), mit denen mehrere Funkgeräte gleichzeitig bedient werden können, sein. Teil- oder Fachlose wurden nicht gebildet. Ein Unternehmen, das Mehrfachbediengeräte anbietet, stellte hiergegen einen Nachprüfungsantrag bei den Vergabekammern des Bundes und machte u. a. geltend, daß die Auftraggeberin für die Beschaffung der Mehrfachbediengeräte hätte ein eigenes Los bilden müssen, auf das sich das Unternehmen hätte bewerben können. „VK Bund: Bessere Durchsetzbarkeit von Gewährleistungsansprüchen kann Verzicht auf Losaufteilung rechtfertigen“ weiterlesen

Dürfen Klinikpackungen als Sprechstundenbedarf angeboten werden?

Mehrere Krankenkassen schrieben den Abschluß von Rahmenverträgen zur Belieferung von radiologisch tätigen Vertragsärzten mit Röntgenkontrastmitteln als Sprechstundenbedarf aus. Auf mehrere Fachlose der Ausschreibung gab u. a. ein pharmazeutischer Großhändler ein Angebot ab. Die Auftraggeber beabsichtigten zunächst, diesem Bieter den Zuschlag zu erteilen, sahen davon jedoch auf Grund von Rügen konkurrierender Bieter ab. Diese machten geltend, daß der Großhändler Klinikpackungen angeboten habe, die nicht zum Beschaffungsbedarf der Krankenkassen gehörten. Die Auftraggeber korrigierten daraufhin ihre Vergabeentscheidung und schlossen das Angebot des Großhändlers auf Grund einer Abweichung von den Vergabeunterlagen gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV aus der Wertung aus. „Dürfen Klinikpackungen als Sprechstundenbedarf angeboten werden?“ weiterlesen

VK Bund: Eingeschränkte Prüfungskompetenz der Vergabekammer bei Verstößen gegen Sozialrecht

Mehrere Krankenkassen schrieben in einem offenen Verfahren die Vergabe von Verträgen für die Herstellung von parenteralen Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln zur Verwendung in der Onkologie (d. h. Zytostatika) gemäß § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V aus. Hiergegen wandte sich ein pharmazeutischer Unternehmer u. a. mit dem Argument, daß die Ausschreibung derartiger Verträge eine gemäß § 21 Abs. 2 Satz 2 VgV unzulässige Doppelvergabe darstelle. Denn die Preisbildung für Zytostatika sei bereits in dem Vertrag zwischen dem GKV-Spitzenverband und dem Deutschen Apotheker-Verband über die Preisbildung für Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen gemäß §§ 4 und 5 der Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV), der sogenannten Hilfstaxe, geregelt. Daneben sei der Abschluß eines Vertrages über die Versorgung mit Zytostatika nicht möglich. „VK Bund: Eingeschränkte Prüfungskompetenz der Vergabekammer bei Verstößen gegen Sozialrecht“ weiterlesen

VK Bund: Antragsfrist im Nachprüfungsverfahren ist ernst zu nehmen

§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB bestimmt, daß ein Nachprüfungsantrag innerhalb einer Frist von 15 Kalendertagen nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, anzubringen ist. Die Regelung entspricht inhaltsgleich der Vorgängerregelung in § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB in der bis zum Inkrafttreten der Vergaberechtsreform am 18. April 2016 geltenden Fassung. Durch die Vorgabe einer solchen Antragsfrist soll verhindert werden, daß Auftragsinteressenten gleichsam Rügen „sammeln“ und erst im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens, beispielsweise kurz vor dem Zuschlag, einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer stellen und dadurch die Auftragsvergabe verzögern. Statt dessen sollen Auseinandersetzungen über mögliche Rechtsverstöße im Vergabeverfahren frühzeitig durch die Befassung der Vergabekammer beigelegt werden. „VK Bund: Antragsfrist im Nachprüfungsverfahren ist ernst zu nehmen“ weiterlesen

VK Bund: Auskömmlichkeitsprüfung schützt in der Regel nur den Auftraggeber

In einer aktuellen Entscheidung hat sich die 2. Vergabekammer des Bundes erneut mit der Frage beschäftigt, in welchem Umfang die vergaberechtlichen Bestimmungen über die Auskömmlichkeitsprüfung (Preisangemessenheitsprüfung) subjektive Rechte der Bieter begründen. Dem Verfahren lag ein Verfahren zur Vergabe von Tiefbauleistungen zugrunde. Die Antragstellerin des Nachprüfungsverfahrens machte im wesentlichen geltend, das Angebot der vorgesehenen Zuschlagsempfängerin sei auszuschließen, da es unauskömmlich sei. Es sei udem zmit dem Ziel abgegeben worden, die Wettbewerber vom Markt zu verdrängen. „VK Bund: Auskömmlichkeitsprüfung schützt in der Regel nur den Auftraggeber“ weiterlesen

VK Bund zum Angebotsausschluß wegen Abweichungen von den Vergabeunterlagen

Abweichungen des Bieters von den Vergabeunterlagen führen zwingend zum Ausschluß seines Angebotes. Dies ergibt sich bereits unmittelbar aus dem Grundsatz, daß öffentliche Aufträge im Wettbewerb zu vergeben sind. Denn nur dann, wenn alle Bieter dasselbe anbieten, können ihre Angebote miteinander verglichen werden, und es besteht ein echter Wettbewerb darum, wessen Angebot die vom Auftraggeber gewählten Wirtschaftlichkeitskriterien am besten erfüllt. Daher sehen die Vergabeverordnungen und -ordnungen ausdrücklich den Ausschluß solchermaßen abweichender Angebote vor, etwa in § 19 Abs. 3 lit. d) VOL/A-EG a. F. und in § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV n. F. „VK Bund zum Angebotsausschluß wegen Abweichungen von den Vergabeunterlagen“ weiterlesen

Transparenz bei der Angebotswertung: Konkreter Bewertungsmaßstab erforderlich

Nach der gefestigten Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf zur Bestimmung der Kriterien für die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots (Beschl. v. 9. April 2014, VII-Verg 36/13; Beschl. v. 21. Oktober 2015, VII-Verg 28/14; Beschl. v. 16. Dezember 2015 , VII-Verg 25/15) erfordert das vergaberechtliche Transparenzgebot (§ 97 Abs. 1 GWB), daß die Bieter im Voraus zuverlässig ermitteln können, auf welche konkreten Leistungsinhalte der Auftraggeber Wert legt und welchen Erfüllungsgrad die Angebote auf der Grundlage konkreter Wertungskriterien aufweisen müssen, um eine bestimmte Punktzahl zu erreichen. Die 2. Vergabekammer des Bundes hat diese Rechtsprechung nun in einer aktuellen Entscheidung aufgegriffen und vertieft (Beschl. v. 1. Februar 2016, VK 2-3/16). Gegenstand war ein Vergabeverfahren, in dem die Vergabestelle beabsichtigte, die Angebotsbewertung in qualitativer Hinsicht anhand einzelner Leistungskriterien vorzunehmen. Diese sollten jeweils mit einem Wert zwischen 0 und 10 Punkten bewertet werden, wobei ein Punktwert von 0 mit der Bewertung „ungenügend“ und ein Punktwert von 10 mit der Bewertung „sehr gut“ korrespondieren sollte. Durch eine Bezugnahme auf die Leistungsbeschreibung wurde zwar teilweise erläutert, welche Untergesichtspunkte in die jeweilige Bewertung einfließen sollten, doch blieb offen, welche Anforderungen ein Angebot erfüllen mußte, um hinsichtlich des jeweiligen Kriteriums die volle Punktzahl zu erreichen. Nach Auffassung der Vergabekammer genügten diese Zuschlagskriterien nicht dem Transparenzerfordernis: Denn es war nicht erkennbar, wie der Auftraggeber die Zuordnung eines konkreten Punktwerts zu einer bestimmten Leistung vornehmen wollte. Hierfür wäre ein konkreter Bewertungsmaßstab erforderlich gewesen, der Anhaltspunkte dafür liefert, unter welchen Voraussetzungen ein bestimmter Punktwert erlangt werden konnte. Dies hätte die Vergabestelle beispielsweise durch die Definition bestimmter Mindestanforderungen oder durch die Vorgabe eines Optimums einschließlich bestimmter Spannen nach oben oder unten erreichen können. Da dies unterblieben war, untersagte die Vergabekammer dem Auftraggeber den Zuschlag auf der Grundlage der bekanntgemachten Wertungskriterien.

VK Bund, Beschl. v. 1. Februar 2016, VK 2-3/16

 

VK Bund zur Formulierung von Eignungsanforderungen

§ 97 Abs. 4 Satz 1 GWB bestimmt die Anforderungen an die Eignung von Bietern anhand abstrakt gefaßter Eignungsdimensionen. Das Vergaberecht legt es damit weitgehend in die Hände des Auftraggebers, die Kriterien der Fachkunde, Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit und Gesetzestreue für die konkrete Auftragsvergabe zu spezifizieren und festzulegen, welche Eignungsanforderungen im Einzelnen an die Bieter gestellt werden und wie diese nachzuweisen sind. Daß diese eindeutig zu formulieren sind, so daß jeder Bieter weiß, was von ihm verlangt wird, ist schon unter dem Gesichtspunkt des vergaberechtlichen Tranzparenzerfordernisses (§ 97 Abs. 1 GWB) eine Selbstverständlichkeit. Daß dies Auftraggebern dennoch mitunter schwerfallen kann, zeigt der Beschluß der 2. Vergabekammer des Bundes vom 22. Januar 2016 (VK 2-131/15). Nachgefragt wurden Reinigungsleistungen. Zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit der Bieter verlangte der Auftraggeber in der Vergabebekanntmachung Angaben über mindestens drei Referenzaufträgen, deren jeweiliger Gegenstand mit dem Gegenstand des zu vergebenden Auftrags vergleichbar sein mußte. Die Vergleichbarkeit der Referenz sollte dann gegeben sein, wenn die „zu reinigende Fläche“ eine bestimmte Größe erreichte. Auf die Bieterfrage, ob damit die jährliche Reinigungsfläche oder die Grundfläche gemeint sei, antwortete der Auftraggeber, daß sich die Vorgabe auf die „zu reinigende Grundfläche“ beziehe, die im Leistungsverzeichnis beschrieben sei. Das Leistungsverzeichnis bezog in die Ermittlung der zu reinigenden Fläche allerdings auch das Reinigungsintervall ein. Damit blieb offen, ob für die Vergleichbarkeit allein die Fläche des jeweiligen Gebäudes selbst maßgeblich sein sollte und wie diese ggf. zu bestimmen sei oder ob statt dessen die tatsächliche Reinigungsleistung, die aus der Multiplikation der zu reinigenden Fläche mit der Anzahl der jährlichen Reinigungsvorgänge ergibt, herangezogen werden sollte. Auch weitere Antworten des Auftraggebers auf Bieterfragen konnten nicht für die erforderliche Klarheit sorgen, so daß die Vergabekammer dem Auftraggeber die Zurückversetzung des Verfahrens aufgab. Die Entscheidung belegt damit einmal mehr, daß ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren mit der Sorgfalt und Präzision, mit der die für das Verfahren maßgeblichen Festlegungen getroffen werden, steht und fällt.

2. VK Bund, Beschl. v. 22. Januar 2016, VK 2-131/15

VK Bund: Unbefristete Aufträge sind regelmäßig unzulässig

Mit drei Beschlüssen in parallel geführten Nachprüfungsverfahren, die denselben Auftragskomplex betreffen, hat sich die 2. Vergabekammer des Bundes zur Zulässigkeit der Vergabe unbefristeter Dienstleistungsaufträge geäußert. Gegenstand der Nachprüfungsverfahren war die Vergabe von Postdienstleistungen, hinsichtlich derer in allen drei Nachprüfungsverfahren die Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers beanstandet wurde. Von Amts wegen griff die Vergabekammer allerdings einen weiteren Gesichtspunkt auf, den die Beteiligten nicht in das Nachprüfungsverfahren eingeführt hatten. Die Auftragsbekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der EU enthielt in Abschnitt II.2.3 folgende Angabe: „ Dieser Vertrag kann verlängert werden: ja.“ Obgleich der ausgeschriebene Vertrag lediglich eine Laufzeit von drei Jahren vorsah keine Angaben zu einer etwaigen Verlängerung enthielt und obgleich die Angabe in der Bekanntmachung möglicherweise gar nicht vom Auftraggeber herrührte, sondern auf einem Versehen des Amtes für Veröffentlichungen der EU beruhte, verstand die Vergabekammer die Angabe so, daß sie jedenfalls als Grundlage für eine zwischen den Vertragspartnern zu einem späteren Zeitpunkt einvernehmlich zu verabredende Vertragsverlängerung über die ursprünglich vorgesehene Laufzeit hinaus dienen könne. Eine solche Verlängerung sei dann möglicherweise nicht als unzulässige De-facto-Vergabe, sondern als Ausschöpfung einer bereits in dem ursprünglichen Vergabeverfahren angelegten Ausgestaltung des Auftrags anzusehen. Darin erblickte die Vergabekammer einen Verstoß gegen den vergaberechtlichen Wettbewerbsgrundsatz, der grundsätzlich der Vergabe unbefristeter Aufträge im Wege stehe. Andernfalls würden diese dauerhaft dem Wettbewerb entzogen, wofür jedenfalls hier bei einer Vergabe in dem vergleichsweise jungen Briefmarkt keine rechtfertigenden Gründe erkennbar seien. Ohnehin kam hier hinzu, daß die Vergabekammer den angestrebten Vertrag als Rahmenvereinbarung einstufte, deren Laufzeit gemäß § 4 Abs. 7 VOL/A-EG i. d. R. vier Jahre nicht überschreiten darf.

Die Vergabekammer entwickelt mit diesen Entscheidungen die Diskussion um die Zulässigkeit unbefristeter Verträge maßgeblich fort. In der Rechtsprechung des EuGH ist bislang lediglich geklärt, daß nach dem derzeitigen Stand des Vergaberechts abgesehen von dem für Rahmenvereinbarungen geltenden Sonderfall keine allgemeine Obergrenze für die Laufzeit öffentlicher Aufträge gilt, auch wenn unbefristet abgeschlossene Verträge unter dem Gesichtspunkt des Wettbewerbsgrundsatzes bedenklich sein können (EuGH, Urt. v. 19. Juni 2008, Rs. C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur GmbH, Rn. 73 f.; zu Konzessionen: EuGH, Urt. v. 25. März 2010, Rs. C-451/08, Helmut Müller GmbH, Rn. 79). Die innerstaatlichen Gerichte haben daher unbefristete Verträge in den bislang zu entscheidenden Fällen für zulässig erachtet (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 1. Oktober 2003, VII-Verg 45/03; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 4. Februar 2013, VII-Verg 31/12). Diesen lag freilich teilweise ein von der hiesigen Situation erheblich abweichender Sachverhalt zugrunde (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 4. Februar 2013, VII-Verg 31/12: Suche eines unternehmerischen Partners für eine zu gründende Tochtergesellschaft), der schon seinem Wesen nach deutlich stärker auf eine langfristige vertragliche Bindung ausgerichtet ist als die hier betroffene Vergabe von Postdienstleistungen. Mit der jetzt geäußerten Auffassung der Vergabekammer ist nunmehr davon auszugehen, daß unbefristete Verträge nur noch im Einzelfall gerechtfertigt sein können, widrigenfalls sie gegen den Wettbewerbsgrundsatz verstoßen (s. dazu auch Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., § 99 GWB Rn. 81 ff.). Abzuwarten bleibt, wie sich die in allen drei Verfahren angerufene Beschwerdeinstanz dazu verhalten wird.

VK Bund, Beschl. v. 8. April 2015, VK 2-21/15; Beschl. v. 9. April 2015, VK 2-19/15; Beschl. v. 16. April 2015, VK 2-16/15.