Kann ein ausgeschlossener Bieter mittels eines Nachprüfungsantrags die Überprüfung des einzigen noch im Verfahren verbleibenden Angebots verlangen? Der EuGH hat die Frage in einem aktuellen Urteil bejaht und damit seine Rechtsprechung aus den Entscheidungen Fastweb I (Urt. v. 4. Juli 2013, Rs. C-100/12) und Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (Urt. v. 21. Dezember 2016, Rs. C-355/15) fortgeschrieben. Das Urteil betraf ein Vorabentscheidungsersuchen der polnischen Nationalen Beschwerdekammer, dem ein Vergabeverfahren über die Digitalisierung eines geologischen Archivs zugrunde lag. Im Verfahren gingen lediglich zwei Angebote ein, von denen eines wegen Nichterfüllung der Vorgaben des Auftraggebers ausgeschlossen wurde. Der unterlegene Bieter wandte sich einerseits gegen den Ausschluß des eigenen Angebots, andererseits gegen den Zuschlag auf das Angebot des Konkurrenten. „EuGH zur Antragsbefugnis des ausgeschlossenen Bieters“ weiterlesen
Nochmals: Zweckverbände und das Vergaberecht
Mit Urteil vom 21. Dezember 2016 (Rs. C-51/15, Remondis GmbH & Co. KG Region Nord) hatte sich der EuGH mit derFrage befaßt, ob die Aufgabenübertragung auf einen Zweckverband dem Anwendungsbereich des Vergaberechts unterfällt. Das OLG Celle, auf dessen Vorlagebeschluß hin die Entscheidung ergangen war, hat nun abschließend über das dem Vorabentscheidungsersuchen zugrunde liegende Nachprüfungsverfahren entscheiden und sich zugunsten der Vergaberechtsfreiheit des hier betroffenen Zweckverbandes ausgesprochen. „Nochmals: Zweckverbände und das Vergaberecht“ weiterlesen
VK Bund zur Open-house-Ausschreibung von Rabattverträgen bei indikationsbezogenem Patentschutz
Mehrere Krankenkassen schrieben den Abschluß von Rabattverträgen nach § 130a Abs. 8 Satz 1 SGB V im Open-house-Modell aus. Gegenstand der Rabattverträge waren Arzneimittel eines Wirkstoffs, für den ein indikationsbezogener Patentschutz besteht, der also für bestimmte Indikationen von einem Schutzrecht umfasst wird, für andere Indikationen jedoch patentfrei ist. Für die jeweiligen Indikationen gaben die Krankenkassen unterschiedliche Rabattsätze vor. Eine Beitritt zum Vertrag war nur möglich, wenn der jeweilige pharmazeutische Unternehmer sein Präparat insgesamt den Konditionen des Rabattvertrags unterwarf.
Nachdem die Krankenkassen bereits mehrere Open-house-Verträge mit pharmazeutischen Unternehmern, die den Wirkstoff als Generikum in den Verkehr bringen, geschlossen hatten, wandte sich die Inhaberin des Patents mit einem Nachprüfungsantrag gegen das Open-house-Verfahren. „VK Bund zur Open-house-Ausschreibung von Rabattverträgen bei indikationsbezogenem Patentschutz“ weiterlesen
EuGH: Aufgabenübertragung auf Zweckverband unterfällt nicht zwingend dem Vergaberecht
Mit einer aktuellen Entscheidung hat der EuGH zur Frage der Anwendung des Vergaberechts auf die Aufgabenübertragung auf Zweckverbände Stellung genommen. Gegenstand des Vorabentscheidungsersuchens des Oberlandesgerichts Celle war die Gründung eines Zweckverbands durch die Region Hannover und die Landeshauptstadt Hannover. Beide Gebietskörperschaften übertrugen dem Zweckverband die Aufgabe der Abfallentsorgung und -bewirtschaftung, für die sie nach den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen in ihrem jeweiligen Gebiet ursprünglich zuständig waren. Zu diesem Zweck statteten sie den Zweckverband mit den bisher von ihnen selbst betriebenen Einrichtungen zur Abfallentsorgung aus; insbesondere übertrug ihm die Region Hannover die Mehrheit der Anteile an der Abfallentsorgungsgesellschaft Region Hannover mbH. „EuGH: Aufgabenübertragung auf Zweckverband unterfällt nicht zwingend dem Vergaberecht“ weiterlesen
EuGH: Arzneimittelpreisbindung verstößt gegen EU-Recht
Mit seinem Urteil vom 19. Oktober 2016 in der Rechtssache C-148/15 (Deutsche Parkinson-Vereinigung e. V. gegen Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e. V.) hat der EuGH die Unvereinbarkeit der deutschen Arzneimittelpreisbindung mit der Warenverkehrsfreiheit des EU-Rechts festgestellt. Gegenstand der Entscheidung ist § 78 des Arzneimittelgesetzes (AMG), der einen einheitlichen Apothekenabgabepreis v. a. für apothekenpflichtige Arzneimittel verlangt. Konkretisiert wird diese Vorgabe durch die Bestimmungen der Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV). „EuGH: Arzneimittelpreisbindung verstößt gegen EU-Recht“ weiterlesen
Generalanwalt Szpunar zur Vereinbarkeit der deutschen Arzneimittelpreisbindung mit dem EU-Recht
Mit seinen Schlußanträgen in der Rechtssache C-148/15 (Deutsche Parkinson-Vereinigung e. V. gegen Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e. V.) hat sich der Generalanwalt beim EuGH Maciej Szpunar zur Vereinbarkeit der deutschen Arzneimittelpreisbindung mit dem EU-Recht geäußert. Gegenstand seiner Schlußanträge ist § 78 des Arzneimittelgesetzes (AMG), der einen einheitlichen Apothekenabgabepreis v. a. für apothekenpflichtige Arzneimittel verlangt. Konkretisiert wird diese Vorgabe durch die Bestimmungen der Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV). Den Schlußanträgen liegt ein Vorabentscheidungsersuchen des OLG Düsseldorf zugrunde, das über die arzneimittelpreisrechtliche Zulässigkeit von Preisnachlässen zu entscheiden hat, die die niederländische Versandapotheke Doc Morris den Mitgliedern der Deutschen Parkinson-Vereinigung gewähren will. Die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e. V. hatte dies vor den Zivilgerichten als wettbewerbswidrig beanstandet.
Europarechtlich ist die Arzneimittelpreisbindung mangels Harmonisierung allein an den Grundfreiheiten des AEUV zu messen. Nach der Auffassung des Generalanwalts sind die dahingehenden Bestimmungen des deutschen Arzneimittelrechts mit der Warenverkehrsfreiheit gemäß Art. 34 AEUV nicht vereinbar. Der Generalanwalt hält die Vorgabe eines einheitlichen Abgabepreises nach den Maßstäben der Dassonville-Rechtsprechung des EuGH für eine Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit und nicht lediglich für eine nicht von ihrem Anwendungsbereich umfaßte gewisse Verkaufsmodalität im Sinne des Urteils Keck und Mithouard. Eine Rechtfertigung auf der Grundlage von Art. 36 AEUV kommt nach der Auffassung des Generalanwalts nicht in Betracht, schon weil die Maßnahme nicht geeignet sei, dem Schutz der öffentlichen Gesundheit zu dienen. Insbesondere sei nicht zu erkennen, wie ein einheitlicher Apothekenabgabepreis für die Sicherstellung einer gleichmäßigen und qualitätvollen Versorgung mit Arzneimitteln dienen könne.
Ob sich der Gerichtshof dieser Rechtsauffassung anschließen wird, darf mit Spannung erwartet werden.
EuGH: Open-house-Modell ist vergaberechtsfrei
Mit Urteil vom 2. Juni 2016 (Rs. C-410/14) hat der EuGH die mit Spannung erwartete Entscheidung zur vergaberechtlichen Einordnung zulassungsbasierter Beschaffungsverträge (sogenannte Open-house-Verträge) getroffen. Die Entscheidung erging auf der Grundlage eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 AEUV, das das Oberlandesgericht Düsseldorf mit Beschluss vom 13. August 2014 (VII-Verg 13/14) an den EuGH gerichtet hatte. Ihm lag ein Vergabenachprüfungsverfahren zugrunde, das den Abschluss von Arzneimittelrabattverträgen nach § 130a Abs. 8 SGB V durch eine Krankenkasse, die DAK-Gesundheit, betraf. „EuGH: Open-house-Modell ist vergaberechtsfrei“ weiterlesen
EuGH: Neue Vergaberichtlinien haben nur eine begrenzte Vorwirkung
Auf Vergabeverfahren, die vor dem 18. April 2016 begonnen werden, finden die neuen Vergaberichtlinien grundsätzlich keine Anwendung. Dies hat der EuGH in einer aktuellen Entscheidung (Urt. v. 7. April 2016, Rs. C-324/14, Partner Apelski Dariusz) klargestellt und damit eine im Zusammenhang mit der Vergaberechtsreform 2016 vielfach diskutierte Frage beantwortet. Bislang ging die Spruchpraxis der Vergabenachprüfungsinstanzen überwiegend davon aus, daß den neuen Vergaberichtlinien 2014/23/EU, 2014/24/EU und 2014/25/EU seit ihrer Annahme am 26. Februar 2014 eine gewisse Vorwirkung für den Zeitraum bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist am 18. April 2016 zukommt. „EuGH: Neue Vergaberichtlinien haben nur eine begrenzte Vorwirkung“ weiterlesen
Eignungsleihe: Der Bieter bestimmt die Art der Beziehung und des Nachweises
In der Rechtssache C‑234/14 (Ostas celtnieks SIA) ist der EuGH nun den Schlußanträgen des Generalanwalts gefolgt und hat die Festlegung eines öffentlichen Auftraggebers beanstandet, die es einem Bieter, der sich auf die Kapazitäten eines dritten Unternehmens beruft, auferlegt, mit dem Drittunternehmen einen Kooperationsvertrag abzuschließen oder eine Personengesellschaft zu gründen.
Dem Vorabentscheidungsersuchen liegt ein lettisches Vergabeverfahren aus dem Bereich des Straßenbaus zugrunde. Der Auftraggeber sah in den Vergabeunterlagen vor, daß Bieter, die sich auf die Kapazitäten Dritter berufen wollen, im Zuschlagsfalle entweder einen sogenannten Partnerschaftsvertrag mit gesamtschuldnerischer Haftung schließen oder eine offene Handelsgesellschaft („Kollektivgesellschaft“ nach lettischem Recht) bilden müssen. Ebenso wie bereits zuvor Generalanwalt Melchior Wathelet hält auch der EuGH eine solche Vorgabe für nicht mit Art. 47 Abs. 2 und Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18/EG vereinbar. Sie beschränke die Möglichkeit der Bieter, sich auf die Kapazitäten Dritter berufen, ohne daß dies in der Richtlinie angelegt sei. Die Richtlinie erlaube dem Bieter sowohl die Wahl der rechtlichen Beziehung, die er mit dem Drittunternehmen eingehen wolle, als auch die Art und Weise, wie er diese Beziehung nachweisen wolle.
Dieses Ergebnis entspricht der bisherigen Rechtsprechung des EuGH, die seit langem die Freiheit des Bieters zur Eignungsleihe betont und die ihrerseits Grundlage für die später ins Richtlinienrecht übernommenen Regelungen ist (u. a. EuGH, Urt. v. 14. April 1994, Rs. C-389/92, Ballast Nedam Groep VN I; EuGH, Urt. v. 18. Dezember 1997, Rs. C-5/97, Ballast Nedam Groep NV II; EuGH, Urt. v. 2. Dezember 1999, Rs. C-176/98, Holst Italia SpA). Die Aussagen des jetzigen Urteils stehen damit auf sicherem Grund. Neuerungen werden sich jedoch durch die Richtlinie 2014/24/EU ergeben, denn diese sieht in Art. 63 Abs. 1 3. UAbs. vor, daß Auftraggeber von Bietern, die sich hinsichtlich ihrer wirtschaftlichen oder finanziellen Leistungsfähigkeit auf die Kapazitäten Dritter berufen, verlangen können, daß Bieter und Dritte „gemeinsam für die Auftragsausführung“ haften. Insoweit wird also in Zukunft eine andere Sichtweise anzulegen sein, denn für diesen Teilbereich der Eignungsleihe werden Auftraggeber die gesamtschuldnerische Haftung von Bieter und Drittem vorgeben können. Der Inhalt der rechtlichen Beziehung zwischen Bieter und Drittem wird damit nicht mehr allein ins Belieben des Bieters gestellt.
EuGH, Urt. v. 14. Januar 2016, Rs. C-234/14, Ostas Celtnieks SIA
Eignungsleihe nur bei gesamtschuldnerischer Haftung?
Art. 47 Abs. 2 und Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18/EG sehen vor, daß sich Bieter auf die Kapazitäten Dritter berufen dürfen, um ihre eigene Leistungsfähigkeit in technischer oder wirtschaftlicher Hinsicht nachzuweisen. Damit wird die Möglichkeit der Eignungsleihe eröffnet, die im innerstaatlichen Recht z. B. in § 6 Abs. 8 VOB/A-EG umgesetzt wird und die insbesondere den in der VOB/A zuvor geltenden Grundsatz der Selbstausführung abgelöst hat. Sowohl das Richtlinienrecht als auch das innerstaatliche deutsche Recht sehen dabei vor, daß der Bieter, der von der Möglichkeit der Eignungsleihe Gebrauch machen will, dem Auftraggeber nachweisen muß, daß ihm die erforderlichen Drittkapazitäten zur Verfügung stehen. „Eignungsleihe nur bei gesamtschuldnerischer Haftung?“ weiterlesen