Mit einer aktuellen Entscheidung hat der EuGH zur Frage der Anwendung des Vergaberechts auf die Aufgabenübertragung auf Zweckverbände Stellung genommen. Gegenstand des Vorabentscheidungsersuchens des Oberlandesgerichts Celle war die Gründung eines Zweckverbands durch die Region Hannover und die Landeshauptstadt Hannover. Beide Gebietskörperschaften übertrugen dem Zweckverband die Aufgabe der Abfallentsorgung und -bewirtschaftung, für die sie nach den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen in ihrem jeweiligen Gebiet ursprünglich zuständig waren. Zu diesem Zweck statteten sie den Zweckverband mit den bisher von ihnen selbst betriebenen Einrichtungen zur Abfallentsorgung aus; insbesondere übertrug ihm die Region Hannover die Mehrheit der Anteile an der Abfallentsorgungsgesellschaft Region Hannover mbH.
Ein privates Abfallentsorgungsunternehmen beanstandete die Gründung des Zweckverbandes und die Aufgabenübertragung auf den Zweckverband als vergaberechtswidrig, da die Voraussetzungen für ein vergaberechtsfreies In-house-Geschäft nach den Kriterien der Teckal-Rechtsprechung des EuGH nicht erfüllt seien. Insbesondere sei das Wesentlichkeitskriterium nicht erfüllt, da der Zweckverband einen spürbaren Anteil seines Umsatzes aus Geschäften mit Dritten erziele.
Vor dem EuGH hatte diese Argumentation keinen Erfolg. In seiner Entscheidung wies der Gerichtshof zunächst darauf hin, daß nach seiner gefestigten Rechtsprechung bei einem aus mehreren Schritten bestehenden Vorgang dieser im Hinblick auf seine Einstufung als öffentlicher Auftrag in seiner Gesamtheit sowie unter Berücksichtigung seiner Zielsetzung zu prüfen ist (EuGH, Urt. v. 10. November 2005, Rs. C-29/04, Stadt Mödling). Bei Anlegung eines solchen Maßstabes sind die Gründung des Zweckverbandes und die Aufgabenübertragung an diesen nach der Auffassung des EuGH nicht als öffentlicher Auftrag anzusehen. Denn die Richtlinie 2004/18/EG erfordert ebenso wie die aktuell geltende Richtlinie 2014/24/EU das Vorliegen eines entgeltlichen Vertrages, um einen öffentlichen Auftrag anzunehmen. Diese Voraussetzung ist dann nicht erfüllt, wenn lediglich Kompetenzen umverteilt werden. In einem solchen Fall liegt bereits kein öffentlicher Auftrag vor, und es kommt auf die Erfüllung der Voraussetzungen eines vergaberechtsfreien In-house-Geschäfts nicht mehr an. In Fortführung seiner gefestigten Rechtsprechung zu vergaberechtsfreien Kooperationen (EuGH, Urt. v. 13. Juni 2013, Rs. C-386/11, Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG) schränkte der EuGH diese Aussage allerdings dahingehend ein, daß die Aufgabenübertragung nicht lediglich die Verpflichtung, sondern auch die damit korrespondierenden Befugnisse umfassen muß. Dafür ist es erforderlich, daß der Zweckverband befugt ist, die Organisation der Aufgabenerfüllung und den dafür maßgeblichen Rechtsrahmen selbst zu schaffen. Zudem muß er über eine hinreichende finanzielle Unabhängigkeit verfügen, so daß die Letztverantwortung für die Aufgabenwahrnehmung bei ihm und nicht bei der ursprünglich zuständigen Stelle liegt. Andernfalls liegt keine vergaberechtsfreie Aufgabenübertragung vor, sondern ein entgeltlicher Vertrag und damit, sofern die übrigen dafür erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind, ein vergaberechtspflichtiger öffentlicher Auftrag.
EuGH, Urt. v. 21. Dezember 2016, Rs. C-51/15, Remondis GmbH & Co. KG Region Nord ./. Region Hannover
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