OLG Frankfurt a. M: Wie bestimmt sich der Auftragswert bei der Neuvergabe eines gekündigten Vertragsteils?

Eine aktuelle Entscheidung des OLG Frankfurt a. M. befasst sich mit der Frage, wie Teilleistungen eines Vertrages nach einer Kündigung vergeben werden können.

Der öffentliche Auftraggeber vergab Bauleistungen für elf Aufzüge in einem neu zu errichtenden städtischen Krankenhausgebäude. Nach dem Einbau zweier Aufzüge kündigte der Auftraggeber den Vertrag mit dem bisherigen Auftragnehmer außerordentlich auf Grund behaupteter Mängel an den Aufzügen und weiterer Vertragsverletzungen des Auftragnehmers. Der Auftraggeber beauftragte daraufhin nach einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb, an dem er sechs von ihm ausgewählte Unternehmen beteiligte, ein anderes Unternehmen mit dem Einbau der verbleibenden neun Aufzüge. Der Auftragnehmer des ursprünglichen Vertrages stellte einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer und beantragte die Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages mit dem neuen Auftragnehmer.

Vor der Vergabekammer blieb der Nachprüfungsantrag erfolglos. Auf die sofortige Beschwerde des ursprünglichen Auftragnehmers hob das Oberlandesgericht die Entscheidung der Vergabekammer auf und stellte fest, dass der Vertrag mit dem neuen Auftragnehmer von Anfang an unwirksam ist. Zur Begründung führte das Gericht insbesondere aus, dass für ein Nachprüfungsverfahren hinsichtlich der Vergabe der restlichen Leistungen statthaft sei. Maßgeblich dafür ist u. a., ob der Schwellenwert gemäß § 106 GWB erreicht wird. Wird ein bereits vergebener Vertrag vorzeitig beendet und werden die dann noch offenen Restleistungen erneut vergeben, ist umstritten, wie der Auftragswert für die Vergabe der Restleistungen gemäß § 3 VgV zu schätzen ist. Das OLG Frankfurt a. M. führt dazu in der jetzt ergangenen Entscheidung aus, dass auch bei der Vergabe der Restleistungen der Auftragswert des ursprünglichen Gesamtauftrags – und nicht etwa nur der Wert der Restleistungen – der Schätzung zugrunde zu legen sei. Das ergebe sich insbesondere aus dem Erwägungsgrund 110 der Richtlinie 2014/24/EU, wonach der erfolgreiche Bieter insbesondere in Fällen der Vertragskündigung nicht durch einen anderen Wirtschaftsteilnehmer ersetzt werden solle, ohne dass der Auftrag erneut ausgeschrieben wird. Demnach ist nur maßgeblich, ob der ursprüngliche Auftrag bereits den Schwellenwert erreicht hat. Auf den Auftragswert des verbleibenden, neu zu vergebenden Auftragsteils kommt es hingegen nicht an. Da der Auftraggeber in dem hier entschiedenen Fall im Übrigen keine hinreichenden Gründe für die Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb vorweisen konnte und sich insoweit nur auf eine Dringlichkeit aus wirtschaftlichen Gründen berufen wollte, stellte das Gericht die Unwirksamkeit des neu vergebenen Vertrages fest.

Die Entscheidung betrifft die sehr praxisrelevante Konstellation der Neuvergabe von Teilleistungen nach einer Vertragskündigung. Dadurch, dass für die Schätzung des Auftragswerts auf den Auftragswert des ursprünglichen Auftrags abzustellen ist, müssen diese Leistungen auch dann in einem Vergabeverfahren nach den Bestimmungen des GWB vergeben werden, wenn ihr Wert für sich genommen unterhalb des jeweils einschlägigen Schwellenwerts liegt. Auch bei der Wahl der Verfahrensart sollten öffentliche Auftraggeber Zurückhaltung üben: Das häufig vorgebrachte Argument, aus wirtschaftlichen Gründen sei die Neuvergabe dringlich, so dass kein wettbewerbsoffenes Verfahren durchgeführt werden könne, trägt in der Regel nicht.

OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 7. Juni 2022, 11 Verg 12/21

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