Mit einer aktuellen Entscheidung führt der Bundesgerichtshof seine Rechtsprechung zu unzulässigen Spekulationsangeboten und zur unzulässigen Mischkalkulation fort. Die Entscheidung ist im Rahmen eines Schadensersatzprozesses ergangen, dem die Vergabe von Bauleistungen nach der VOB/A 2009 zugrunde lag. Der Auftraggeber hatte das günstigste Angebot ausgeschlossen und den Zuschlag auf das zweitplatzierte Angebot erteilt, weil bestimmte Preispositionen des erstplatzierten Angebots auffällig niedrig, andere hingegen auffällig hoch seien. Die Klage des übergangenen Bieters auf Schadensersatz hatte in allen drei Instanzen keinen Erfolg.
Zur Begründung seiner Revisionsentscheidung befaßt sich der BGH zunächst mit der Frage, ob, wie noch zuvor vom Oberlandesgericht Düsseldorf angenommen, allein das Anbieten unzutreffend niedriger Preise bei einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses den Ausschluss des Angebots rechtfertige. Der BGH verneinte das: Zwar hat der BGH in früheren Entscheidungen verlangt, dass die in den Vergabeunterlagen geforderten Preise grundsätzlich vollständig und mit dem tatsächlich geforderten Betrag anzugeben seien. Daran hält der BGH jedoch nicht mehr uneingeschränkt fest. Einerseits könnten inzwischen selbst fehlende unwesentliche Preispositionen nachgefordert werden; andererseits sei auch ein Unterkostenangebot nicht schon auf Grund der mangelnden Kostendeckung auszuschließen. Daher sei es nicht in jedem Fall unzulässig, einzelne Preispositionen zu billig anzubieten.
Gleichwohl hält der BGH ein derartiges Anbieten einzelner Positionen zu einem zu niedrigen Preis nicht für unbegrenzt zulässig. In Übereinstimmung mit seiner bisherigen Rechtsprechung zur Unzulässigkeit von Mischkalkulationen weist der BGH vielmehr darauf hin, dass eine Verlagerung von Kosten zu anderen Positionen des Leistungsverzeichnisses vergaberechtswidrig ist. Stehen in einem Angebot deutlich zu niedrige Preise überhöhten Ansätzen bei anderen Leistungspositionen gegenüber, indiziere das eine unzulässige Preisverlagerung. Die darin liegende Indizwirkung habe der Bieter zu erschüttern, wenn das Angebot nicht ausgeschlossen werden soll.
Erst recht verhalte sich ein Bieter nach dieser Entscheidung vergaberechtswidrig, wenn er die Mischkalkulation dazu ausnutzt, bei bestimmten Positionen einen unrealistisch hohen Preis anzusetzen, weil er erwartet, dass die im Leistungsverzeichnis angesetzten Mengen deutlich überschritten werden. Ein solches Spekulationsangebot verstoße zwar nicht gegen § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A, wohl aber gegen die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB und sei deshalb nicht zuschlagsfähig.
Im konkreten Fall stand der auffällig niedrigen Bepreisung bestimmter Positionen ein deutlich überhöht angebotener Preis des Bieters für eine Bedarfsposition gegenüber. Darin erkannten bereits die Vorinstanzen eine erhebliche spekulative Aufpreisung, für die es keine sachliche Rechtfertigung gab. Das gebot nach der Sichtweise des BGH den Ausschluss des Angebots .
Insbesondere die jetzt vom BGH bejahte Indizwirkung zu niedriger Preise einerseits und überhöhter Preispositionen andererseits bietet eine nützliche Hilfestellung beim Umgang mit Angeboten, die dem Verdacht einer unzulässigen Mischkalkulation ausgesetzt sind oder als Spekulationsangebot erscheinen. Die Frage, wer die Darlegungs- und ggf. Beweislast für das Vorliegen einer unzulässigen Mischkalkulation trägt, lässt sich damit leicht beantworten, ohne dass dem Auftraggeber unerfüllbar hohe Nachweisanforderungen aufgebürdet würden.