OLG Düsseldorf: AMVSG verhindert Zytostatika-Ausschreibung

Mit dem Gesetz zur Stärkung der Arzneimittelversorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Arzneimittelversorgungsstärkungsgesetz – AMVSG), das am 31. März 2017 im Bundesrat verabschiedet wurde, hat der Gesetzgeber u. a. vorgesehen, dass Ausschreibungen einzelner Krankenkassen über parenterale Zubereitungen zur Verwendung in der Onkologie (Zytostatika) künftig nicht mehr möglich sind. § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V, der den Krankenkassen bislang die Möglichkeit gab, derartige individuelle Rabattverträge zu schließen, wurde gestrichen. Bereits bestehende Verträge werden mit Ablauf des 31. August 2017 unwirksam (§ 129 Abs. 5 Satz 4 SGB V n. F.).

Angesichts dieses bevorstehenden Endes der Zytostatika-Rabattverträge haben einige Krankenkassen versucht, zumindest bis zum Ablauf des Übergangszeitraums das aus wirtschaftlicher Sicht erfolgreiche Instrumentarium voll auszuschöpfen. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hält das jedoch unter vergaberechtlichen Gesichtspunkten für nicht zulässig, wie sich aus einem aktuellen Beschluss vom 17. Mai 2017 ergibt. Ihm lag eine Ausschreibung der DAK-Gesundheit und der GWQ ServicePlus AG zugrunde, die gemeinsam für mehrere Gebietslose Rabattverträge über einen Zeitraum von 24 Monaten mit einer zweimaligen Verlängerungsmöglichkeit um jeweils zwölf Monate schließen wollten. Die Ausschreibung war noch vor dem Inkrafttreten der gesetzlichen Neuregelung bekanntgemacht worden Eine Bieterin, die sich mit einem Angebot an der Ausschreibung beteiligt hatte, beanstandete in einem Nachprüfungsantrag u. a. die Auswahl des Preises als alleiniges Zuschlagskriterium, bestimmte vertragliche Regelungen und die Unzumutbarkeit der Kalkulationsvorgaben. Vor der 2. Vergabekammer des Bundes blieb der Nachprüfungsantrag erfolglos (Beschl. v. 29. September 2016, VK 2-93/16).

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zum OLG Düsseldorf hatte jedoch Erfolg. Zwar schloß sich das Oberlandesgericht hinsichtlich der Sachrügen der Auffassung der Vergabekammer an und hielt den Nachprüfungsantrag insoweit für unbegründet. Allerdings steht die zwischenzeitlich beschlossene Gesetzesänderung nach der Auffassung des Oberlandesgerichts einem Zuschlag entgegen. Denn durch die gesetzlich vorgeschriebene Verkürzung der Vertragslaufzeit verändern sich wesentliche Gesichtspunkte der Angebotskalkulation der Bieter grundlegend. Das schließt es aus, dass auf der Grundlage der ursprünglich abgegebenen Angebote Verträge geschlossen werden. Eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens mit der Möglichkeit der Neueinreichung der Angebote kommt ebenfalls nicht in Betracht, da die Neufassung von § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V einen Neuabschluss unmöglich macht.

Für die Krankenkassen ist dieses Ergebnis mißlich, da es ihnen die Möglichkeit nimmt, den verbleibenden Zeitraum bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist des AMVSG rabattvertraglich voll auszunutzen. Ohnehin greift das Verbot der Zytostatika-Ausschreibungen stark in die Freiheit der Krankenkassen ein, Rabattverträge zur Sicherstellung einer wirtschaftlichen Versorgung der Versicherten zu nutzen, und wurde dementsprechend von den Krankenkassen im Vorfeld heftig kritisiert. Eine gewisse Kompensation schafft zwar die ebenfalls im Zuge des AMVSG geschaffene Neuregelung in § 130a Abs. 8a SGB V, die es den Landesverbänden der Krankenkassen und Ersatzkassen erlaubt, einheitlich und gemeinsam Rabattverträge über Zytostatika zu schließen. Allerdings bleibt abzuwarten, wie praktikabel diese Regelung tatsächlich ist und welches Wirtschaftlichkeitsniveau sich bei derartigen Verträgen verwirklichen läßt.

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17. Mai 2017, VII-Verg 43/16

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