Die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen bleibt auch unterhalb des neuen Schwellenwerts nicht vergaberechtsfrei

Mit der Konzessionsrichtlinie 2014/23/EU und der noch nicht in Kraft getretenen Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV) wird die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen künftig erstmals einem eigenen Regelwerk unterliegen. Oberhalb des neuen Schwellenwerts für die Konzessionsvergabe, der bei 5.225.000 EUR liegen wird, werden diese Bestimmungen die bisher lediglich aus dem EU-Primärrecht abzuleitenden Anforderungen an ein transparentes und diskriminierungsfreies Vergabeverfahren (dazu grundlegend EuGH, Urt. v. 7. Dezember 2000, Rs. C-324/98, Telaustria und Telefonadress) konkretisieren. Daß dies allerdings nicht bedeutet, daß unterhalb des Schwellenwerts keine Vorgaben für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen gelten, verdeutlicht das Oberlandesgericht Celle in einem aktuellen Urteil vom 23. Februar 2016 (13 U 148/15). Ihm lag die Vergabe einer Dienstleistungskonzession betreffend die Aufstellung von Altkleider-Sammelcontainern auf öffentlichen Flächen zugrunde, gegen die sich ein Auftragsinteressent im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vor den ordentlichen Gerichten zur Wehr setzte. Auf das Vergabeverfahren wäre die neue Konzessionsvergabeverordnung selbst dann nicht anwendbar gewesen, wenn sie bereits in Kraft getreten wäre; denn der maßgebliche Schwellenwert war nicht erreicht. Das Oberlandesgericht Celle mußte sich daher mit der Frage befassen, ob das Verfahren gleichwohl den allgemeinen EU-primärrechtlichen Anforderungen an transparente und diskriminierungsfreie Vergaben genügen mußte. Dazu gehört, daß an der Konzession ein grenzüberschreitendes Interesse besteht; denn die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit des AEUV, die ebenso wie das Diskriminierungsverbot den primärrechtlichen Rahmen der Auftragsvergabe außerhalb der Vergaberichtlinien bilden, beanspruchen nur für grenzüberschreitende Sachverhalte Geltung. Das Oberlandesgericht Celle konnte diese Binnenmarktrelevanz im konkreten Fall u. a. deshalb bejahen, weil der Verfügungskläger die Verwertung der einzusammelnden Alttextilien im EU-Ausland beabsichtigte, was das Gericht zu dem Schluß bewog, daß Unternehmen aus dem EU-Ausland möglicherweise auch ein unmittelbares Interesse an dem Auftrag haben könnten. Auf den Auftragswert kam es damit nicht mehr an.

Damit mußte das Verfahren über die Vergabe der Dienstleistungskonzession zumindest den allgemeinen Grundsätzen der Transparenz und der Nichtdiskriminierung genügen. Das Oberlandesgericht Celle sah diese Vorgaben nicht als gewahrt an, da die Zuschlagskriterien nicht hinreichend bestimmt gefaßt waren, um den Bietern zu ermöglichen, die Wertungsentscheidung des Auftraggebers nachzuvollziehen. Darüber hinaus hielt es das Gericht für bedenklich, daß der Auftraggeber Leistungen, die der künftige Auftragnehmer von Dritten ausführen lassen wollte, nicht in die Wertung einbeziehen wollte. Die Selbstausführung der Leistung, die mit der Zulassung der Eignungsleihe in Anwendungsbereich der EU-Vergaberichtlinien im Regelfall nicht verlangt werden kann, darf demnach auch außerhalb der Vergaberichtlinien nur ausnahmsweise gefordert werden.

OLG Celle, Urt. v. 23. Februar 2016, 13 U 148/15

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