Dürfen Schadensersatzansprüche bei rechtswidrigen De-facto-Vergaben von der Wahrung der Fristen für das Nachprüfungsverfahren abhängig gemacht werden?

Erneut hat sich der EuGH mit den Anforderungen zu befassen, die das EU-Recht an die Ausgestaltung der Fristen zur Nachprüfung rechtswidriger Vergaben stellt. In ihren Schlußanträgen vom 21. Mai 2015 in der Rechtssache C-166/14, MedEval GmbH, beleuchtet die Generalanwältin Juliane Kokott eine Regelung des österreichischen Rechts. Diese sieht vor, daß Schadensersatzansprüche wegen einer rechtswidrigen De-facto-Vergabe voraussetzen, daß die Rechtswidrigkeit der Auftragserteilung zuvor von der Vergabekontrollbehörde festgestellt wurde. Eine solche Feststellung setzt die Anbringung eines Nachprüfungsantrags innerhalb von sechs Monaten ab Zuschlag voraus, und zwar unabhängig davon, ob der Antragsteller von der Vergabe Kenntnis hat. Die Generalanwältin hält diese Regelung für nicht vereinbar mit dem Effektivitätsgrundsatz: Denn anders als bei der auf Primärrechtsschutz gerichteten Vergabenachprüfung sei der Anspruch auf Schadensersatz nicht auf Vernichtung des bereits geschlossenen Vertrages gerichtet. Daher sei es nicht angezeigt, die Effektivität des Rechtsschutzes zugunsten von Gesichtspunkten der Rechtssicherheit zurücktreten zu lassen. Aus Art. 2f Abs. 1 b) der Richtlinie 89/665/EWG folge nichts anderes, da die dort ausdrücklich zugelassene kenntnisunabhängige Sechs-Monats-Frist nur für Nachprüfungen nach Art. 2d Abs. 1 der Richtlinie gelte, d. h. für Nachprüfungsverfahren, die die Unwirksamkeit des geschlossenen Vertrages anstreben. Werde Schadensersatz geltend gemacht, falle dies unter Art. 2f Abs. 1 der Richtlinie, so daß die Fristen durch das innerstaatliche Recht geregelt würden. Dieses werde neben dem Äquivalenzgrundsatz insbesondere durch den Effektivitätsgrundsatz eingeschränkt, der hier nicht gewahrt sei.

Die Problematik des Falls beruht auf der im österreichischen Recht angelegten Verknüpfung, die das erfolgreich durchlaufene Nachprüfungsverfahren zur Voraussetzung für den Erfolg einer Schadensersatzklage macht. Dem deutschen Recht ist eine derartige Akzessorietät des Sekundärrechtsschutzes zum Primärrechtsschutz fremd; § 124 Abs. 1 GWB bindet die ordentlichen Gerichte nur dann an die Ergebnisse des Nachprüfungsverfahrens, wenn ein solches stattgefunden hat. Darüber hinaus können eine unterlassene Rüge und ein unterlassener Nachprüfungsantrag allenfalls anspruchsverkürzend unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens berücksichtigt werden (dazu aktuell OLG Naumburg, Urt. v. 23. Dezember 2014, 2 U 74/14), was allerdings bei einem schuldlosen Verstreichenlassen der maßgeblichen Fristen regelmäßig zu verneinen sein wird. Auch wenn das Verfahren vor dem EuGH damit keine unmittelbaren Auswirkungen auf die innerstaatliche Rechtslage haben dürfte, sind die mittelbaren Folgen der von der Generalanwältin vertretenen Sichtweise nicht zu unterschätzen. Denn die Prüfung der Ausschlußfristen für die Geltendmachung von Schadensersatz am Maßstab des Effektivitätsgrundsatzes setzt gedanklich voraus, nicht nur das Recht auf Primärrechtsschutz, sondern auch das „Recht auf Schadenersatz“ (Rn. 34) als in der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG verankert anzusehen. Eine solche Sichtweise zeichnete sich bereits in der Entscheidung in der Rechtssache Uniplex (EuGH, Urt. v. 28. Januar 2010, Rs. C-406/08) ab, in der der Gerichtshof dem Tenor der Entscheidung nach den Anwendungsbereich der Richtlinie undifferenziert auf Primär- wie auf Sekundärrechtsschutzbegehren erstreckte. Selbstverständlich ist dies jedoch  mitnichten: Vielmehr darf durchaus zur Diskussion gestellt werden, ob Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665/EWG von dem Mitgliedstaaten nicht lediglich die Schaffung effektiver Verfahren des Primärrechtsschutzes verlangt, damit „die Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber wirksam und vor allem möglichst rasch […] auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft werden können.“ Art. 2 Abs. 1 c der Richtlinie, der den Schadensersatzanspruch des Geschädigten anspricht, kann dann nicht als Begründung eines solchen Rechtes, sondern lediglich als Formulierung eines von mehreren Zwecken des Nachprüfungsverfahrens verstanden werden. Folgt man hingegen der sich in der Rechtsprechung des Gerichtshofs abzeichnenden Entwicklung, wird letztlich das gesamte System des Schadensersatzrechts dem Primat des EU-rechtlichen Effektivitätsgrundsatzes zu unterstellen sein, sobald Vergaberechtsverstöße in Rede stehen. Die Konsequenzen daraus können durchaus erheblich sein.

Schlußanträge der Generalanwältin Kokott vom 21. Mai 2015, Rs. C-166/14, MedEval GmbH.

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